2010年考研法硕非法学专业基础课试题及答案解析

kythree

　　38.甲立有遗嘱，表示其遗产由独生子乙继承。乙因病先于甲死亡。甲死亡后，乙的儿子丙继承甲的遗产。这属于
　　A.遗嘱继承 B.代位继承
　　C.转继承 D.第二顺序法定继承
　　【答案】B
　　【分析】本题考查的知识点是代位继承的认定。
　　代位继承是指在被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下，由该先死子女的晚辈直系血亲代其继承被继承人遗产的一种继承制度。代位继承的成立条件包括：被代位人在继承前死亡;被代位人是被继承人的子女;被代位人未丧失继承权;代位继承人为被代位人的晚辈直系血亲。所以，本题的正确答案是代位继承，选项B正确。甲虽立有遗嘱，表示其遗产由独生子乙继承，但因乙先于甲死亡，而代位继承只能适用于法定继承，不能适用于遗嘱继承，故选项A不正确。转继承是指继承人在被继承人死亡后但尚未实际取得遗产前死亡的，其应继份额转由他的继承人继承的制度，故选项C不正确。第二顺序法定继承人包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，不包括孙子女和外孙子女，故选项D不正确。
　　39.甲雇佣乙为自己的长途货车司机。乙在送货过程中，因重大过失致行人丙受到伤害。对丙的伤害应由
　　A.甲承担赔偿责任 B.乙承担赔偿责任
　　C.甲和乙承担按份赔偿责任 D.甲和乙承担连带赔偿责任
　　【答案】D
　　【分析】本题考查的知识点是雇佣关系中侵害第三人责任的认定。
　　根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定："雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。"所以，本题的正确选项是D。
　　40.甲邀请乙一同到河边钓鱼。当乙甩竿时，鱼钩挂在旁边裸露的电线上，乙当场触电身亡。经查，该输电线路属供电局所有。对乙的死亡应承担责任的是
　　A.甲 B.乙 C.供电局 D.甲和供电局
　　【答案】C
　　【分析】本题考查的知识点是侵权责任的认定。
　　本题可以从两个角度来分析，但正确答案是一致的，即正确选项是C。如电线是高压线，根据民法关于高度危险作业责任的规定，供电局应当承担责任;如电线不是高压线，根据民法关于物件损害责任的规定，供电局同样应当承担责任。乙到河边钓鱼虽然是甲邀请的，但甲对乙的死亡没有过错，所以甲无责任，故选项A和D不正确。乙对自己的死亡亦不存在过错，故选项B不正确.

kyfour

　　二、多项选择题：第41～50小题，每小题2分，共10分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项符合试题目要求。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选均不得分。
　　41.国家工作人员利用职务上的便利实施的下列行为，构成挪用公款罪的有
　　A.甲将优抚资金10万元借给朋友购买股票，2个月内归还
　　B.乙将价值10万元的防汛物资借给朋友建造住宅，半年后归还
　　C.丙将教育专项资金100万元用作自己开办公司的注册资本金，1个月内归还
　　D.丁将救济款项50万元用于本单位购买高级轿车
　　【答案】ABC
　　【分析】本题考查的是关于挪用公款罪的成立条件及与其他类似犯罪区别方面的知识。
　　挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。其中的挪用公款归个人使用是指将公款供本人、亲友或者其他自然人使用，或者以个人名义将公款供其他单位使用，或者个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。国家工作人员挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，构成挪用公款罪并从重处罚。因此，上述A选项中的行为属于挪用公款归个人使用进行营利活动，B选项中的行为属于挪用特定款物归个人使用，C选项中的行为属于挪用公款归个人使用进行营利活动，都构成挪用公款罪，是正确的选项。选项D中的行为，挪用特定款物归本单位使用，不属于挪用特定款物归个人使用，不构成挪用公款罪，而构成挪用特定款物罪。故不是正确选项。(这一段的排版与上下文不一致)
　　42.下列行为中，以抢劫罪一罪定罪处罚的有
　　A.甲采用暴力制服某首饰店门卫劫取大量首饰后，担心被门卫认出而将其杀害
　　B.乙在抢劫某金店过程中，因金店门卫与之搏斗而杀死该门卫
　　C.丙将某银行运钞车押运员打死后取走现金100万元
　　D.丁抢劫一重病患者的治疗费用后，该患者因无钱治病而自杀身亡
　　【答案】BCD
　　【分析】本题考查的是关于抢劫罪的构成要件及罪数问题。
　　抢劫罪是以暴力、胁迫或者其他方法强行劫取公私财物的行为，而暴力行为可能导致被害人死亡。取劫财物过程中致人死亡的行为是否构成数罪?应依据杀人行为是否服务于劫取财物目的而确定。根据最高人民法院的有关司法解释，行为人为了劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫财过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。因此，选项B、C是应当以抢劫罪一罪定罪处罚的，是正确选项，至于D选项中的行为，因其只是抢劫行为导致的后果之一，当然应当以抢劫罪一罪定罪处罚。故也是正确选项。而A选项中的行为是在劫取财物以后为了灭口而故意杀人，应当以抢劫罪与故意杀人罪数罪并罚。故不符合题干的要求，是错误选项。
　　43.虚开增值税专用发票罪的行为方式有
　　A.为他人虚开增值税专用发票
　　B.为自己虚开增值税专用发票
　　C.让他人为自己虚开增值税专用发票
　　D.介绍他人虚开增值税专用发票
　　【答案】ABCD
　　【分析】本题考查的是有关虚开增值税专用发票犯罪方面的知识。
　　根据刑法的规定，虚开增值税专用发票的行为包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开以及介绍他人虚开的行为。因此，上述四个选项都是虚开增值税专用发票的行为。

kyone

　　44.下列给商业秘密权利人造成重大损失的行为中，构成侵犯商业秘密罪的有
　　A.以盗窃的方法获取他人商业秘密
　　B.以贿买的手段获取他人商业秘密
　　C.明知是他人盗窃来的商业秘密而收买
　　D.违反保守商业秘密约定，披露他人商业秘密
　　【答案】ABCD
　　【分析】本题考查的知识点是关于侵犯商业秘密犯罪方面的问题。
　　我国刑法规定，给商业秘密权利人造成重大损失的下列行为，属于侵犯商业秘密罪的行为：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的，披露、使用或者允许他人使用以上述不正当手段获取的权利人的商业秘密的，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，明知或者应知是上述行为，而仍获取、使用或者披露他人的商业秘密的。根据刑法中对侵犯商业秘密罪的行为规定来看，上述A、B、C、D四个选项中的行为，都属于侵犯商业秘密罪的行为。
　　45.犯罪目的在定罪中的作用有
　　A.决定某些犯罪的成立 B.决定故意犯罪的既遂
　　C.决定某些犯罪的性质 D.决定是否成立共同犯罪
　　【答案】AC
　　【分析】本题考查的是犯罪目的在犯罪成立中的作用方面的知识。
　　犯罪目的属于犯罪主观方面的内容之一。犯罪目的是指犯罪人希望通过实施某种犯罪行为实现某种犯罪结果的心理态度。在有些犯罪中，刑法规定必须具有某种目的，否则不构成犯罪或者不构成某种犯罪。因此，犯罪目的具有决定某些犯罪成立与否的作用，故A选项是正确的。犯罪既遂与否取决于犯罪行为是否符合刑法所规定的某种犯罪的全部构成要件，而不能取决于犯罪目的是否实现，因此，B选项不是正确选项。行为人在实施犯罪行为时是否具有某种特定目的，能够决定某些犯罪的性质，如如果以牟利为目的而出版淫秽物品的，构成出版淫秽物品牟利罪，而如果以传播为目的，则构成传播淫秽物品罪。因此，C选项是正确选项。犯罪人的行为是否构成共同犯罪，取决于是否具有共同故意和共同行为，目的不能起到是否成立共同犯罪的作用。故D选项也不是正确选项。
　　46.下列现象中，属于民事法律事实的有
　　A.甲被宣告死亡 B.乙参加朋友的婚礼
　　C.丙抛弃旧电脑 D.丁参加当地人大代表的选举
　　【答案】AC
　　【分析】本题考查的知识点是民事法律事实的认定。
　　民事法律事实，是指依法能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。根据客观事实是否与主体的意志有关，法律事实可以分为事件和行为两大类。事件是指与人的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象。行为是指受主体意志支配、能够引起民事法律后果的活动。在本题的四个选项中，选项A甲被宣告死亡，能改变身份关系、还能引起继承开始等，属于民事法律事实中的事件。选项C丙抛弃旧电脑，可以使所有权关系消灭等，属于民事法律事实中的行为。所以，选项A和C是正确的。选项B乙参加朋友的婚礼，不具有法律意义，当然不属于民事法律事实。选项D丁参加当地人大代表的选举，具有选举法上的意义，但不能够引起民事法律关系产生、变更和消灭，亦不属于民事法律事实。
　　47.下列请求权中，不适用诉讼时效的有
　　A.离婚请求权 B.不当得利返还请求权
　　C.分割家庭财产请求权 D.排除妨害请求权
　　【答案】ACD
　　【分析】本题考查的知识点是诉讼时效的适用范围。
　　诉讼时效的适用范围，也就是诉讼时效的客体，即哪些权利适用诉讼时效。《民法通则》只是规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。而具体包括哪些民事权利，法律没有规定。依据诉讼时效制度的立法目的，诉讼时效仅对请求权适用。请求权以外的权利，如所有权、人格权等支配权不受诉讼时效的限制。但基于所有权和人格权而发生的请求权，则应适用诉讼时效。另外，并非所有的请求权都适用诉讼时效。依民法理论，一般认为，不适用诉讼时效的请求权包括：物权请求权中的排除妨害、消除危险、所有权确认等;侵权行为请求权中的停止侵害、消除危险、消除影响请求权等; 基于身份关系而产生的请求权，如扶养费请求权、离婚请求权、解除收养关系请求权等;基于共有关系而产生的请求权中的分割合伙财产请求权、分割家庭财产请求权等;基于相邻关系而产生的请求权中的停止侵害、排除妨害、损害赔偿等。可见，在本题的四个选项中，选项A离婚请求权，选项C分割家庭财产请求权，选项D排除妨害请求权，均不适用诉讼时效制度，是正确选项。选项B不当得利返还请求权是适用诉讼时效制度的，故非正确选项。
　　48.甲发现一头牛在自家田里吃麦苗，便将其牵回家喂养。后牛生病，甲请来兽医为其治疗。一个月后，乙发现自己的牛在甲家牛棚，便向甲要求返还。甲同意返还，但要求乙支付下列费用。乙应当支付的费用有
　　A.拾牛报酬 B.麦苗损失费
　　C.饲料费 D.牛的治疗费
　　【答案】BCD
　　【分析】本题考查的知识点是债的关系中债权、债务及责任的认定。
　　本题选项涉及多个的债的发生根据，要从不同的法律关系角度思考问题，考查的是考生综合分析问题、解决问题的能力。选项B中的麦苗损失费，是属于侵权行为导致的损害赔偿，乙饲养的牛在甲家田里吃麦苗，造成麦苗损失，根据饲养动物致人损害责任的法律规定，甲有权要求赔偿，乙应当赔偿，故选项B是正确的。甲明知是他人的牛，而将其牵回家喂养，牛生病，甲又请兽医为其治疗，乙发现牛在甲家向甲要求返还时，甲同意返还。这就在甲、乙之间形成了无因管理法律关系，管理人甲享有请求偿还因管理所支出的必要费用的权利，本人乙负有偿付该费用的义务。选项C中的饲料费和选项D中的牛的治疗费，都属于无因管理中的必要费用，所以，都是正确选项。选项A中的拾牛报酬，无论是从拾得物返还角度，还是从无因管理角度，都不会得到法律上的支持，所以，是错误选项。

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　　49.下列行为中，侵犯专利权的有
　　A.专为科学研究和实验而使用有关专利的
　　B.从代理商处购买专利产品后，转售该产品的
　　C.不知情而为生产经营目的制造侵害专利权产品的
　　D.在临时通过中国领海的捕鲸船上，使用中国专利技术加工鲸鱼产品的
　　【答案】CD
　　【分析】本题考查的知识点是侵犯专利权的认定。
　　根据《专利法》规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：(1) 专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的;(2) 在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的;(3) 临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;(4) 专为科学研究和实验而使用有关专利的。为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能够证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。在本题四个选项中，选项A专为科学研究和实验而使用有关专利的，明显不构成侵犯专利权。选项B从代理商处购买专利产品后，转售该产品的，也不视为侵犯专利权。选项C，不知情为生产经营目的制造侵害专利权产品的，构成侵犯专利权，因为只要为生产经营目的制造侵害专利权产品的，即构成侵犯专利权，而不问是否知情，则C为正确选项。选项D在临时通过中国领海的捕鲸船上，使用中国专利技术加工鲸鱼产品的，构成侵犯专利权，因为其并非是为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利，故D亦为正确选项。
　　50.甲与乙在某影楼拍摄了一组婚纱照。未经甲乙许可，影楼将他们的一张婚纱照片置于橱窗中招揽生意。一年后，甲乙发现影楼的侵权行为，起诉请求精神损害赔偿。人民法院确定其精神损害赔偿数额的根据有
　　A.侵权人的获利情况 B.侵权人承担责任的经济能力
　　C.侵权行为所造成的后果 D.受诉法院所在地的平均生活水平
　　【答案】ABCD
　　【分析】本题考查的知识点是确定精神损害赔偿数额的根据。
　　《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
　　(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;
　　(二)侵权的手段、场合、行为方式等具体情节;
　　(三)侵权行为所造成的后果;
　　(四)侵权人的获利情况;
　　(五)侵权人承担责任的经济能力;
　　(六)受诉法院所在地平均生活水平。
　　根据上述规定，本题ABCD四个选项都是正确的。

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　　三、简答题：第51～54小题，每小题6分，共12分。请将答案写在答题纸指定位置上。
　　51.简述防卫过当的成立条件。
　　52.简述黑社会性质组织的特征。
　　53.简述民事法律行为的有效条件。
　　54.简述缔约过失责任适用的情形。
　　四、辨析题：第55~56小题，每小题8分，共16分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上。
　　55.请对"实施同样的行为，就应当以同样罪名定罪处罚"这一说法进行辨析。
　　56.我国民间有"嫁出去的女儿，泼出去的水"的说法。请根据婚姻法和继承法中有关家庭成员之间权利义务关系的规定，对这种说法进行辨析。
　　五、法条分析题：第57~58小题，每小题10分，共20分。要求符合立法原意和刑法/民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上。
　　57.刑法第26条第1款规定："组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。"
　　试说明：
　　(1)犯罪集团的概念及其成立条件。
　　(2)主犯与首要分子之间的关系。
　　(3)主犯承担刑事责任的范围。
　　58.《中华人民共和国担保法》第6条规定："本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。"
　　试分析保证的特征、设定条件和效力。

kytwo

　　六、案例分析题：第59~60小题，每小题15分，共30分。请将答案写在答题纸指定位置上。
　　59.人民法院查明成年人高某以下犯罪事实：
　　事实一：2006年7月2日高某在拐卖妇女顾某过程中，将顾某强行奸淫，后又强迫其卖淫，7月9日将顾某出卖。在7月20日，高某还以出卖为目的偷盗两名婴儿。为防止婴儿哭闹，高某给婴儿喂了安眠药，因剂量不当导致其中一名婴儿死亡。另一名婴儿一直没有卖出去。
　　事实二：高某听说有人向公安机关举报了自己的上述事实，便带着10万元人民币，于2006年9月2日晚找到该县公安局分管刑事侦查工作的副局长任某(任某为高某父亲的战友，与高家关系甚密)，请任某帮忙。任某在收下钱款后答应"想办法"。后来，任某找了个"理由"让办案人员对该举报材料进行了"技术"处理而没有立案。不久，任某调离公安机关。高某因"事实一"中的行为被司法机关采取强制措施后，主动交代了向任某送钱的事实。
　　阅读分析上述材料后，请回答下列问题：
　　(1)"事实一"中高某的行为应如何定罪处罚?为什么?
　　(2)"事实二"中高某的行为应如何定罪处罚?为什么?
　　(3)"事实二"中任某的行为应如何定罪处罚?为什么?
　　60.甲将一栋楼房出租给乙，租期三年。一年后，甲向丙借款100万元，期限为一年，以该楼房作为抵押物并办妥相关抵押登记手续。借款期限届满，甲无力偿还债务。丙遂向法院起诉，要求拍卖该栋楼房以实现抵押权，并主张优先购买权。乙得知后也主张优先购买权。经评估，该栋楼房价值200万元。
　　根据上述案情，请回答：
　　(1)乙是否享有优先购买权?请说明理由。
　　(2)丙是否享有优先购买权?请说明理由。
　　(3)如果案外人丁愿出价300万元，则丁在什么情况下可以购得此房?请说明理由。
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