2006年法律硕士联考试题参考答案及解析

文登

刑法学
一、单项选择题
1．《刑法》第 9 条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。B
2．C
3．注意是问甲的行为。修正的犯罪构成，是指预备犯、未遂犯、中止犯等故意犯罪未完成形态的犯罪构成和共同犯罪中主犯、从犯、胁从犯和教唆犯等共同犯罪人的犯罪构成。
4．甲的行为与乙死亡结果之间具有因果关系。A
5．A6．D  7．D
8．《刑法》第 57 条第 2 款规定：“在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。B
9．最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中规定，行为人为索 取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第 238 条的规定，即非法拘禁罪定罪处罚。A
10．C
11．单处罚金的没办法减刑。B
12．如果行为人妨害公务造成被害人重伤的，应认定为故意伤害罪，不再认定为妨害公务罪。A
13．D14．D
15．典型的携带凶器抢夺定抢劫罪。C
16．刑讯逼供致人死亡的，以故意杀人罪论处。D
17．《刑法》第 236 条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四 周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑 ：
(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的；(三)在公共场所当众强奸妇女的；(四)二人以上轮 奸的；(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。B
18．选项 A 构成的是生产、销售假药罪；选项 B 构成的是销售侵权复制品罪；选项 C 构成的是侵犯商业秘密罪。D
19．记住即可。D
20．选项 A 构成的是私放在押人员罪；选项 B 构成的是民事、行政枉法裁判罪；选项 D 构成的是诬告陷害罪。C
二、多项选择题
21．ACD
22．C 是犯罪既遂。ABD
23．要的共同犯罪，是指刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪。ABD
24．洗钱罪，一共七种上游犯罪：毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、恐怖犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯 。ABD
25．AD
三、简答题
26．答案要点：
（1）撤销缓刑的事由：被适用缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限以内犯新罪，或在缓刑考验期限内发现判决宣告以前 还有其他罪没有判决的，以及在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节 严重的，应当撤销缓刑。
（2）撤销缓刑的法律后果：①如果是因为在缓期考验期限内犯新罪被撤销缓刑的，或者是因为在缓刑考验期限内发现 判决宣告以前还有其他罪没有判决被撤销缓刑的，应当对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚， 按照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。②如果是因为在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑 的监督管理规定而撤销缓刑的，应当执行原判刑罚。
27．答案要点：
（1）主体不同：职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，属于特殊主体，而侵占罪的犯罪主体是一般主体。
（2）是否利用职务便利不同：职务侵占罪必须是利用职务上的便利而进行的，而侵占罪则不是利用职务上的便利实施 的。
（3）犯罪对象不同：职务侵占罪的犯罪对象是本单位财物，而侵占罪的对象是代为保管的他人财物、他人的遗忘物、埋藏物。
（4）行为方式不同：职务侵占罪的行为方式主要表现为采用窃取、骗取、侵吞等方式将本单位财物非法占为己有，而侵占罪的行为方式主要表现为将代为保管的他人财物非法占为己有拒不退还，或将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有拒不交出。
四、辨析题
28．答案要点：
（1）这个说法是不正确的。
（2）在法律上有时将一罪作为另一罪的加重情形，不能实行数罪并罚。如绑架又杀害人质的，拐卖妇女又奸淫被拐卖 妇女的，等等。
（3）在理论上，牵连犯、吸收犯、连续犯均属于数行为犯数罪，但一般只按照一罪处罚，不数罪并罚。
（4）在我国司法习惯上，对于判决宣告前的同种数罪，一般也不实行数罪并罚。
五、法条分析题
29．答案要点：
（1）本条规定中的“以勒索财物为目的绑架他人的”的含义是指以勒索财物为目的绑架他人作为人质，利用其他人对 被绑架者安危的担忧，向被绑架者以外的其他人或组织提出财产要求的行为。
（2）本条规定中的“绑架他人作为人质的”是指绑架他人作为人质，利用其他人对被绑架者安危的担忧，向被绑架人 以外的其他人或组织提出财物以外的其他要求的行为。
（3）以非法占有为目的劫持他人并强迫被劫持人当场交付财物的行为，应以抢劫罪定罪处罚。因为绑架罪是以被绑架 人作为人质向第三人提出要求的行为，以非法占有为目的劫持他人强行被劫持人当场勒索财物的行为，不符合绑架罪的这一 要件，而完全符合抢劫罪的构成要件。
（4）以勒索财物为目的的抢劫婴儿的应按照绑架罪定罪处罚。因为刑法规定以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的要以绑架 罪定罪处罚。而以勒索财物为目的抢劫婴儿的行为，是比以勒索财物为目的偷盗婴幼儿行为更为严重的行为，尽管刑法没有将这种行为作出直接规定，但根据论理解释，当然可以解释到绑架罪当中，所以应当以绑架罪定罪处罚。
      
      
  

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六、案例分析题
30．答案要点：
（1）甲、丁的行为构成了强奸罪一罪，不构成数罪；甲教唆丁实施强奸行为，并为丁的强奸行为提供了准备条件的帮 助行为，丁接受教唆并实施强奸行为，符合强奸罪的构成要件，甲成立教唆犯，丁是实行犯，甲的帮助行为为教唆行为所吸收，不再独立评价。两人的行为成立强奸罪共同犯罪；丁在实施强奸中致被害人死亡的行为不需要单独定罪，因为刑法明确规定强奸致使被害人死亡的属于强奸罪的结果加重犯，甲也应对戊的死亡结果承担责任。
（2）这一事实对甲、丁的定罪量刑没有影响。因为戊虽然不是甲、丁预期的犯罪对象，但这属于法律性质相同的对象 认识错误，甲也应对戊的死亡结果承担责任。
（3）不能对甲适用死刑缓期二年不执行。因为死缓只是死刑的一种执行方法，对怀孕的妇女不能判处死刑包括判处死 刑缓期二年执行。
（4）甲不构成累犯。因为甲犯强奸罪是在盗窃罪的缓刑考验期满以后，且没有刑法规定的撤销缓刑的法定事由。根据 刑法规定，此情形是原判刑罚不再执行，不是刑罚执行完毕，不符合累犯的成立条件。
（5）丁犯罪时不满 18 周岁，应当从轻或减轻处罚；丁被其父母硬拉到公安机关交待罪行的行为，符合自首的成立条件 ，成立自首。犯罪以后自首，丁以从轻或减轻处罚。
民法学
七、单项选择题
31．C32．A
33．根据《合同法》第 51 条规定，无处分权的人处分他人财产的，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处 分权的，合同有效。
34．C
35．C
36．B
37．A
38．《民法通则意见〉第 175 条第 2 款规定，20 年的诉讼时效期间，可以适用民法通则有关延长的规定，不适用中止、中断的规定。C
39．B
40．保管合同是实践性合同。B
41．《合同法》第 62 条第(三)项规定，履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的， 在不动产所在地履行，其他标的，在履行义务一方所在地履行。B
42．保管合同既可以是有偿的，也可以是无偿的。A
43．C44．B45．A  46．B47．B48．D
49．我国婚姻法的“代”的计算方式为从两者中辈分最小的算到两者的共同长辈，即甲和乙家任何人都四代，都可以结 婚。甲母和乙家乙父以上任何人都三代，都不可以结婚，甲母只能和乙结婚，同理推出其他结论，不赘述。不过实话，老妖 精在这方面好象有点不开窍，有时候觉得中国的亲戚关系太复杂了。A
50．A

八、多项选择题
51．合同价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法执行政府定价或指导价的，按照规定履行 ABC
52．BCD
53．《民法通则〉第 133 条规定，无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。《民法通则意见〉第 158 条规定，夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益 的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任；如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方 共同承担民事责任。第 160 条规定，在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受 到伤害或者造成他人损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。ABC
54．ABD55．ABCD
九、简答题
56．答案要点：建筑物区分所有权是指根据使用功能，将一栋建筑物在结构上区分为各个所有人独自使用的部分和由多个所有人共同使用的共同部分时，每一项所有人享有的对其专有部分的专有权、对共有部分的共有权以及各个所有人之间基于其共同关系而 产生的成员权的结合。建筑物区分所有权的特征有：
（1）复合性。建筑物区分所有权由前述专有权、共有权和成员权三要素构成，区分所有人的身份具有多重性。
（2）整体性。建筑物区分所有权的三个要素（三项权利内容）共为一体不可分离。
（3）专有权的主导性。在构成建筑物区分所有权的三要素中，专有权具有主导性。
――只需记住指南中相应的论述就能答好，但应注意复习时候必须有意识的对该知识点加以背诵才能答好。该题失分现象非常严重，原因在于很多人对此概念没有给予相当的重视，而且一些考研辅导堂上说该知识点不会出大题，导致了很多人对该考点未准备。《老妖精指南 2006 精编版》里对这点的复习要求如下52、建筑物区分所有06 大纲新增内容，概念和特征为重点：建筑物区分所有指结构相连或具有共有、共用设备和附属建筑，为不同所有人共有。具体概念和特征以 06 新指南为准），而且《老妖精指南 2006 押题版》中明确说明，该知识点有可能考简答题    20、建筑物区分所有（考简答题）。当时很多人考完了，才后悔没信老妖精说的话。因此再次强调，联考大纲中新增内容极有可能是当年的点，应给予高度重视。摘自老妖精加强版
57．答案要点：代位继承与转继承的区别是：
（1）性质不同。转继承是连续发生的二次继承，即由继承人直接继承后又由转继承人继承被继承人的遗产。代位继承 是替补继承，代位继承人基于其代位继承权而直接取得被继承人的遗产。
（2）事实根据不同。转继承基于继承人后于被继承人死亡的事实而发生，而代位继承则基于继承人先于被继承人死亡的事实而发生。
（3）主体范围不同。转继承人可以是被继承人的晚辈直系血亲，也可以是被继承人的其他法定继承人，而代位继承中的代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲。
（4）适用范围不同。转继承既可以适用于法定继承，也可以适用于遗嘱继承，而代位继承只能适用于法定继承。
      
      
  

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十、辨析题
58．答案要点：
（1）这种说法有一定道理，但不完全正确。
（2）此说法涉及的是委托代理。所谓委托代理是根据被代理人的委托授权而产生的代理。
（3）在委托代理中，代理人接受委托后应当在代理权限范围内恪尽职守、积极履行代理职责；为维护被代理人的利益 行使代理权，亲自完成代理事务，不得擅自转委托，更不得滥用代理权。
（4）但并非任何行为都可适用委托代理。根据有关规定，违法行为，具有人身性质的行为、法律规定或当事人约定应当由特定的人亲自为之的行为不能适用委托代理。
十一、法条分析题
59．答案要点：本条是关于无因管理的规定。无因管理是指没有法定的或者约定义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行
为。其构成要件包括：（1）管理他人事务。（2）有为他人谋利益的意思。（3）无法律上的义务。无因管理一经成立。即 在当事人之间产生债的关系：管理人享有请求偿还无因管理或服务所支出的必要费用的权利，承担适当管理的义务；本人则 负有偿还费用的义务。
在民事生活中，未经他人委托或法律授权管理他人事务本为侵权行为，但因管理人管理他人事务是出于为他人谋利益的目的，故阻却了行为的违法性，并且管理人被赋予了请求偿还管理费用的权利。法律之所以如此规定其目的是为了保护本人 的利益，因此，依照通说，本人所应支付的必要费用一般以不超过其所受利益范围为限。
十二、案例分析题
60．答案要点：
（1）A 公司与某甲的购房合同有效。该合同订立时主体合格、意思表示真实、内容合法、其他方面也符合法律的有关规定，属合法有效的合同。
（2）A 公司与某丙的购房合同有效。虽然 A 公司已将房屋交给某甲，但并未办理过户手续，A 公司仍然是该房屋的所有 权人，因此，合同主体仍然是合法的，当事人的意思表示也是真实、自愿的，合同内容和其他方面符合法律的有关规定。故 合同合法有效。
（3）该房屋的所有权应当归某丙。根据我国相关的法律规定，房屋所有权的变动以登记为准。某甲虽然拿到了房屋钥匙，但是并未登记，所以并没有取得该房屋的所有权。而某丙不仅有合法有效的合同，而且进行了登记，所以某丙是该房屋的所有权人。
（4）A 公司应当向某甲承担违约责任。因其“一房二卖”和逾期未办理所有权证书的行为构成违约。
综合课
一、单项选择题
1．C  2．A3．D4．A5．A6．C7．B8．B9．D10．D11．B12．B13．C
14．A15．D16．D17．D18．C19．C  20．B21．C22．D23．D24．B25．D26．A 27． D
28．C29．C30．B31．B32．B33．B34．D35.C36.A  37．A38．C39．B40．C  41．C
42．A43．B44．C  45．D
二、多项选择题
46．AD47．BC
48．人民检察院是我国专门的法律监督机关。AC
49．ABD50．BD
51．立法体制是指，不同的立法主体的立法权限的制度和结构体系。BCD
52．ABD53.AB54．ABC55．ABCD56．ABC57．ABD58．AD59．ABCD60．ACD  61．ABCD
62．ABD63．AD
三、简答题
64．答案要点
（1）法律义务与法律责任存在明显的区别：法律义务是指法律规定的法律关系主体应该这样行为或不这样行为的限制和约束；法律责任是指行为人由于违约行为、违法行为或者由于法律规定而应承担的某种不利的法律后果。法律关系的主体 一般都应履行法律义务，但并非所有法律主体都必然承担法律责任。法律义务并不必然同不利后果相关，只有违反法律义务 者才承担不利后果；而法律责任必是与不利后果相关的；法律义务可以通过义务主体自觉悟履行而完成，而法律责任则需要 由国家机关来追究。
（2）法律义务与法律责任两者又有密切联系：一方面违反法律义务是承担法律责任的前提；另一方面，有时候追究法 律责任是法律义务得以履行的手段和措施；另外，两者都是对法律主体的约束，在价值指向上具有同一性，均是为法律权利 的实现而存在的。
65．答案要点
（1）我国现行宪法解释体制属于立法机关解释体制。
（2）我国现行宪法解释体制是由 1978 年宪法首先确认和建立的。1982 年现行宪法再次根本法的形式确认了宪法解释 的机关是全国人民代表大会常委会。
（3）我国现行宪法解释体制与我国的宪法体制是相吻合的，全国人民代表大会常务委员会是全国人民代表大会的组成 部分，享有解释宪法的权力，使得宪法解释具有立法性质和普遍的约束力，也使得宪法解释成为一种经常性的行为，而且全 国人民代表大会常务委员会比其他国家机关更了解宪法的原意和精神。
（4）我国现行宪法解释体制还存在一定问题，最突出的表现是缺乏具体的程序，应当建立和完善具体的解释程序，将宪法解释进一步规范化。
      
      
  

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66．答案要点
（1）作为中国近代第一部专门的刑法典，《大清新刑律》体例上采用近代西方刑法典的模式，分为总则和分则两个部分 。
（2）确立了新的刑罚制度，刑罚分为主刑和从刑。主刑包括罚金、拘役、徒刑和死刑；从刑包括剥夺公权和没收。
（3）采纳西方近代法律原则和通用术语，如罪刑法定、法律面前人人平等及缓刑、假释、正当防卫等。删除了旧律中 八议、十恶等名目，增加了一些新的罪名。
（4）律文后附有《暂行章程》五条，保留了一些亲属相犯之类的封建性条款。
四、分析题
67．答案要点
（1）国务院所属各部、各委员会和具有行政管理职能的直属机构在自己的职权范围内发布的规范性文件为行政规章中 的部门规章。因此，商务部发布的《酒类流通管理办法》应属于部门规章（考生答行政规章也正确）。
（2）法律规则主要由假定、行为模式和法律后果三个要素组成；假定是法律规则中有关适用该规则的条件和范围部分，行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为的方式或范型的部分，即作为或不作为的具体行为模式，法律后果是指法律 规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定评价的部分。《酒类流通管理办法》第十九条中规定的“酒类经营者” 为假定；“不得向未成年人销售酒类商品，并应在经营场所显著位置予以明示”为法律规则中的“行为模式”；第三十条的 规定“予以警告，责令改正”和“处两千元以下罚款”是法律规则中的“法律后果”。（考生运用假定、处理和制裁三要素 论进行正确分析，也应给分。）
（3）从“不得向未成年人销售酒类商品”这一行为模式角度而言，材料给定的法律规则属于“禁止性法律规则”；从
“应在经营场所显著位置予以明示”这一行为模式角度而言，材料给定的法律规则属于“命令性法律规则”；因为禁止性法律规则和命令性法律规则可以合称为“义务性法律规则”，因此材料给定的法律规则总体上属于“义务性法律规则”。
（4）因违反行政法规而应承担的法律责任属于行政责任，《酒类流通管理办法》是行政法，因此，材料给定的法律规则 所确定的法律责任属于行政责任。
68．答案要点
（1）某市政府有权做出限行摩托车的规定。根据我国宪法的规定，地方各级人民政府属于地方国家行政机关，具有执行、管理和协调的职能。道路交通及车辆等事项属于行政机关的管理范围。市政府可以根据城市发展的实际情况做出相应的 规定。
（2）公民甲某的行为违反了宪法和集会游行示威法的规定。公民进行集会游行示威等活动必须首先获得当地公安机关 的许可，并按照被许可的事项进行。公民甲某擅自联合群众到市政府门前游行示威，扰乱了正常的工作、生活秩序，属于违法行为，应根据具体情节确定其应当承担的法律责任。
（3）公民甲某对市政府关于限行摩托车的规定有意见，可以向市政府提出批评或建议；也可以直接向该市人民代表大会常务委员会提交书面建议书，行使宪法赋予公民的监督权；还可以向当地公安机关提出申请，经许可后进行游行示威，表达自己的意见。
69．答案要点
（1）这段文字反映了唐律同居相隐不为罪的法律规则。（考生答“亲属犯罪容隐”或“亲属相隐”原则，也正确）这一原则是以儒家“父子相隐”思想为渊源的，并由西汉时期“亲亲得相首匿”原则发展而来。
（2）对犯谋反、谋大逆及谋叛罪者，禁用此律。可见在“忠”、“孝”不能两全时，维护皇权和封建统治便被置于首要地位。
（3）唐律的这一规定，是儒家学说入律和唐律以礼为准绳的突出表现，旨在维护封建纳常伦理和家庭制度。
五、论述题
70．答案要点 法律意识是社会意识的一种特殊形式，泛指人们对法律，特别是对本国现行法律的思想、观点、心理、知识或态度的总称。法律意识的培养和提高对我国法治建设有重要的影响。第一，就法律意识与法治的关系而言，培养和提高全民的法律意识是建设法治国家的必然要求。就此论断进行正确论述。
第二，在法的制定中，法律意识起着认识社会发展的客观需要的作用。联系我国立法实际进行正确论述。 第三，国家机关及其工作人员法律意识的培养和提高是执法和司法中正确适用法律的思想保证；联系我国执法实际进行正确论述；联系我国司法实际进行正确论述；联系我国法律监督实际进行正确论述。 第四，法律意识的培养和提高是全社会成员遵守法律的重要思想保证；联系我国守法实际进行正确论述。 第五，法律意识是法律文化的基本构成要素，而社会成员较高的法律文化素养是法治国家的条件之一。对此论断进行正确的论述。