浙江农林大学2009年法学综合考研真题

海天考研

　　浙江林学院2009年攻读硕士研究生入学考试试题、法学综合卷参考答案
　　一、简答题（每小题7分）
　　1．试析相邻关系与地役权的区别（7分）
　　答案要点：
　　1、相邻权是法定的，只有在必须的情况下才能行使相邻权；地役权是约定的，非以必须为要件。（2分）
　　2、相邻关系本身未超出不动产所有权或使用权的范围，不是独立的物权类型;而地役权在性质上是一种用益物权。（2分）
　　3、相邻关系发生在相毗邻的不动产权利人之间；地役权的发生不受土地是否毗邻的限制。（1分）
　　4、相邻关系中，相邻权利方行使权利时.只要不给邻人造成损失，通常是无偿的;地役权的设立既可以有偿，又可以无偿。（1分）
　　5、相邻关系无需登记即可成立及对抗第三人；地役权之成立，则以登记为必要。（1分）
　　2．简述刑法中认识错误的概念及其处理原则（7分）
　　答案要点：
　　刑法中的认识错误包括法律认识错误和事实认识错误（1分）。法律认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质有错误的认识，包括行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到什么样的刑事处罚的不正确理解。事实认识错误是指行为人对犯罪客观方面事实的认识错误，包括客体认识错误、手段认识错误和因果关系认识错误等（2分）。关于刑法中认识错误的处理原则，我国刑法中没有明确规定。刑法理论上一般认为，在行为人对自己行为的法律性质认识错误的情况下，通常并不妨碍依法认定行为人的行为性质（2分）；事实的认识错误可区分为重要的认识错误（主要指构成要件内的认识错误）和不重要的认识错误（主要指构成要件外的认识错误），前者要影响犯罪的定性或犯罪形态的认定，后者一般不影响犯罪的定性或犯罪形态的认定（2分）。
　　3．何谓法律原则？法律原则与法律规则的区别是什么？（7分）
　　答案要点：
　　（1）法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。（2分）
　　（2）法律原则与法律规则的区别主要在：在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄；在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性，法律原则相对较易改变；在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，规则较为明确。（5分）
　　4．简析表见代理的构成要件（7分）
　　1、行为人无代理权,却以本人的名义为民事行为。（2分）
　　2、代理人具有被授权的表象。（1分）
　　3、本人对代理权之表象的形成有过失。（2分）
　　4、相对人为善意且无过失。（1分）
　　5、该行为须符合一般民事法律行为的生效要件（1分）
　　5．简述我国的民事主体制度（7分）
　　民事法律关系的主体，简称民事主体，是指参加民事法律关系，享有民事权利，承担民事义务的人。（2分）
　　第一、自然人（2分）
　　自然人，是基于自然规律出生而取得民事主体资格的人。
　　自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。自然人民事行为能力分为：完全民事行为能力；限制民事行为能力；无民事行为能力。
　　第二、法人（1分）
　　法人，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
　　根据《民法通则》第36条规定，法人民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。
　　第三、合伙（2分）
　　在我国现行民事立法上，合伙包括个人合伙、合伙型联营与合伙企业。个人合伙，是指两个以上的自然人按照协议，共同出资，合伙经营、共同收益,共担风险的营利性组织。
　　6．简述贪污罪与职务侵占罪的界限（7分）
　　答案要点：
　　贪污罪与职务侵占罪的概念（1分）
　　二罪的主要区别表现在：
　　（1）犯罪主体不同。前者的主体是国家工作人员以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，后者的主体是公司、企业或者其他单位中除国家工作人员以外的其他工作人员（2分）。
　　（2）犯罪客体和犯罪对象不同。前者侵犯的是公务行为的廉洁性和公共财物的所有权，犯罪对象仅限于公共财物；后者侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财产，其中既包括公共财产，也包括私人财产（4分）。
　　7．简述当代中国法的渊源（7分）
　　答案要点：
　　可分为正式渊源和非正式渊源。（1分）
　　（1）正式渊源：立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法。（3分）
　　（2）非正式渊源：习惯、道德规范和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说。（3分）
　　8．隐私权的特征是什么？（7分）
　　1、隐私权的主体只能是自然人。隐私权是自然人个人的私的权利，并不包括法人（1分）
　　2．隐私权的客体包括私人活动、个人信息和个人领域。私人活动，是一切个人的，与公共利益无关的活动，个人信息，也称为个人情报资料、个人资讯，包括所有的个人情况、资料。个人领域，也称作私人空间，是指个人的隐秘范围。（3分）3．隐私权的保护范围受公共利益的限制。隐私权的保护并非毫无限制。应当受到公共利益的限制。当隐私权与公共利益发生冲突时，应当依公共利益的要求进行调整。（3分）
　　9．简述法律关系的性质和特征
　　答案要点：
　　法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。（1分）
　　（1）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性；（2分）
　　（2）法律关系是体现意志性的特种社会关系（2分）
　　（3）法律关系是特定法律主体之间的权利和义务关系（2分）
　　二、论述题（每小题20分）
　　1、论述归责原则的产生及发展（20分）
　　答案要点：
　　侵权行为归责原则，就是指归责的一般规则，是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准，也是贯穿于侵权行为法之中，并对各个侵权行为规则起着统帅作用的立法指导方针。（3分）
　　我国侵权行为法的归责原则体系包括三种归责原则：一种是适用最为广泛的过错责任原则，过错推定责任原则是其在实践中的具体适用；一种是主要适应现代化大工业生产而出现的无过错责任原则；还有一种是以“分配不幸”为主要功能的公平责任原则。（4分）
　　过错责任原则以行为人的过错作为归责的根据和最终要件。过错责任是在否定古代法中的加害责任原则的基础上形成的。“过错责任”要求个人只要尽到注意义务，即可免负责任，最大限度地保障了行为人的行为自由和生产积极性，也满足了经济发展的需求。过错推定责任是过错责任的一种特殊形态。由于过错本身是一个不断发展的概念，随着政治、经济、科学技术及人们知识水平的不断变化而变化，在许多情况下，由于现有科技水平和知识水平的限制，很难确定行为人是否具有过错，为了保护相对人的合法权益，需要借助于过错推定认定行为人具有过错；过错推定责任，指行为人不能证明自己没有过错的情况下，就推定其有过错而承担责任。（5分）
　　但进入20世纪以后，面对着机器大工业生产所带来的高度危险和巨大的事故损害，过错责任原则显得力不从心。无过错责任原则是在20世纪伴随着现代化工业大生产而发展起来的。无过错责任原则，是指不间行为人主观是否有过错，只要其行为与损害后果间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。虽然在资本主义发展时期确立的过错责任原则促进了自由资本主义经济的蓬勃发展，充分体现了处于上升时期的资产阶级在事业上生气勃勃的进取精神和在竞争中优胜劣汰的价值观念。（4分）
　　公平责任原则，又称衡平责任原则，指在当事人双方对损害的发生均无过错，由法院根据公平观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，由当事人合理地分担损失的一种归责原则。公平责任原则是社会进入资本主义大生产阶段后，社会发展进步的结果，它立足于人类公平、正义，强调对弱势群体的救济，既适用于侵害财产权问题的解决，也适用于人身损害侵权纠纷。它的出现，代表了人类文明的进步。（4分）
　　2．试论法律职业的特征及其职业技能要求（20分）
　　答案要点：
　　（1）法律职业的特征：（以下各小点2.5分，共10分）
　　①法律职业的技能特征
　　②法律职业的伦理特征
　　③法律职业的自治特征
　　④法律职业的准入特征
　　（2）法律职业的技能要求：（以下各小点2.5分，共10分）
　　①法律职业的语言技能要求
　　②法律职业的思维要求
　　③法律职业的知识要求
　　④法律职业的技术要求
　　3．论罪刑法定原则的概念、内容及其在我国刑法中的体现（20分）
　　答案要点：
　　（1）概念：罪刑法定原则，指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文规定的原则（1分）。
　　（2）罪刑法定原则的内容：①排斥习惯法，即习惯法不能成为刑法的渊源，刑法的渊源只能是由立法机关通过的成文法，法院不能以习惯法对行为人定罪判刑，而只能以规定犯罪和刑罚的成文法作为定罪判刑的依据。（4分）②禁止类推。类推可能导致法官随意适用法律，侵害公民的自由权利，因之，禁止类推被认为是罪刑法定原则的一个派生原则。（3分）③刑法无溯及效力，或称事后法的禁止。即允许根据行为后施行的刑法处罚刑法施行前的行为。（2分）④禁止绝对的不确定刑。绝对的不确定刑，指法律未明文规定确定的刑罚，由于这种情况违反罪刑法定原则而被禁止。（3分）⑤明确性原则。⑥实体的适当原则。指刑法规定的犯罪和刑罚都应认为适当的原则。（2分）
　　（3）立法体现：①我国刑法采取成文法而排斥习惯法，习惯法不是我国刑法的渊源，1997年刑法对罪刑法定原则的表述，不仅要求犯罪法定化，而且要求刑罚法定化。②我国刑法废止了类推制度。③我国刑法关于溯及力问题上采取从旧兼从轻原则。④我国刑法分则没有规定不确定刑，除个别情况规定的是绝对确定的法定刑外，绝大多数规定的都是相对确定的法定刑。⑤我国立法机关对明确原则相当重视。⑥我国刑法第13条明文规定了犯罪的定义，同时规定“但是情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪”，为我们判断犯罪的规定是否适当提供了科学的标准。（5分）
　　4．论交通肇事罪（20分）
　　答案要点：
　　1）、概念：交通肇事罪，是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为（2分）。
　　2）、构成特征表现为：（1）该罪侵犯的客体是交通运输安全（3分）。（2）该罪的客观方面表现为，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。所谓“违反交通运输管理法规”，是指违反为保障交通运输安全和交通运输秩序而制定的各种交通管理法律、法规和规章。该罪的行为方式可以是作为，也可以是不作为（5分）。（3）该罪的主体是一般主体，既包括从事交通运输的人员，也包括非交通运输人员（4分）。（4）该罪的主观方面为过失，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者虽然已经预见但轻信能够避免（4分）。
　　3、司法认定等（4分）。
　　5．论述物权的效力（20分）
　　物权效力指法律赋予物权的强制性作用力，它反映着法律保障物权人能够对标的物进行支配，并排除他人干涉的程序和范围。
　　第一、物权的优先效力（7分）
　　（一）物权相互间的优先效力
　　1、成立在先的物权优于成立在后的物权；
　　2、先成立的物权优先于后成立的物权之例外；
　　（二）物权优先于债权的效力
　　物权优于债权的例外：
　　A租赁权的效力不受以后租赁物所有权的转移或其他物权的设立的影响；
　　B基于社会公益的缘由，法律规定某些物权不得享有优先次序。
　　第二．物权的追及力（6分）
　　物权的追及力，指物权成立以后，标的物不论辗转何人之手，物权人均得直接追至物之所在，恢复对物的支配。
　　第三．物上请求权（7分）
　　1、物上请求权：物上请求权是指当物权的圆满状态受到妨害或有可能发生妨害时，物权人为了使其物权恢复到圆满状态，请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。
　　2、物权请求权主要分为下列几种
　　（1）原物返还请求权；
　　（2）除去妨害请求权；
　　（3）妨害预防请求权；
　　（4）消除危险请求权；
　　6．论世界法制现代化的基本模式（20分）
　　答案要点：
　　1．内发型法制现代化模式：（8分）
　　指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革道路，是因内部条件的成熟而从传统法制向现代法制的转型发展过程。以英国、法国等西欧国家为代表。
　　主要特点：
　　第一，因社会自身内部条件的逐步成熟而渐进式地发展起来
　　第二，商品经济的发展和发达是推动内发型法制现代化运动的强大的内在动力
　　第三，民主代议制政治组织形式的发展成为内发型法制现代化运动的重要支撑力量
　　第四，法律的形式合理性与价值合理性的互动发展构成了内发型法制现代化运动的运作机理。
　　2．外发型法制现代化模式：（8分）
　　指因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转变过程，以日本、俄国等国家为代表。
　　主要特点：
　　第一，强大的外部因素的冲击
　　第二，政治变革运动成为先导
　　第三，争取法律主权的斗争
　　第四，法律的形式合理性与价值合理性之间的悖离
　　3．混合型法制现代化模式：（4分）
　　指因各种内外因素相互作用而推动传统法制向现代法制的转型与变革过程，以中国为典型。
　　主要特点：
　　既具有内发型法制现代化模式的某些特征，又具有外发型法制现代化模式的某些特征。既有外来法律文化的强大冲击，又有内生的法制现代化的生成机理和基础。
　　二、案例分析题(本大题共一小题，21分)
　　案情：甲被检察机关指控犯有三项罪行：第一项，伪造盖有中华人民共和国商务部公章的批文。第二项，持该伪造批文和所谓中国石材进出口公司出口业务合同，到某石材加工厂对该经理乙谎称能联系出口香港的石材业务。然后以虚构的香港某公司的名义与石材厂签订了500万吨石材的购销合同，收取合同定金50万元后即不见踪影。一年后公安机关将甲抓获，发现甲已将50万元定金挥霍一空。第三项，审讯中甲还主动交待以下犯罪事实：甲曾说服在国有银行某营业所工作的业务员丙、丁二人，在丙、丁值班时由甲前去营业所假装打劫，共同分赃。丙、丁同意。某日，在只有丙、丁值班时，甲冲进营业厅，用仿真手枪指向丙、丁。丙、丁假装害怕，将预先准备好的100万元巨款放入甲的提包中，甲携款逃走。之后甲、丙、丁三人平分赃款。
　　分析上述案例，回答下列问题：
　　（1）甲构成何罪？并请简要说明定罪的理由。
　　（2）对甲被指控的第一项和第二项罪行是否需要数罪并罚？为什么？
　　（3）甲被指控的第三项罪行有何法定量刑情节？为什么？参考答案：
　　（1）甲构成伪造国家机关公文罪、合同诈骗罪和贪污罪（4分）。甲伪造盖有中华人民共和国商务部公章的批文，属于伪造国家机关公文的行为，侵犯了国家机关的正常的管理活动和信誉，构成伪造国家机关公文罪。甲持该伪造批文和所谓中国石材进出口公司出口业务合同，到某石材加工厂进行诈骗，并将所骗钱款挥霍一空，属于以虚构的单位名义骗取对方当事人财物的行为，因而构成合同诈骗罪。甲曾说服在国有银行某营业所工作的业务员丙、丁二人，在丙、丁值班时甲前去营业所假装打劫，共同分赃。根据刑法第382条规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。甲与具有国家工作人员身份的丙、丁勾结，伙同贪污，应以贪污罪的共同犯论处（5分）。　　（2）对甲进行的第一项和第二罪行不需要进行数罪并罚（2分）。因为这是一种牵连犯的情形。所谓牵连犯是指行为人实施某种犯罪，其方法行为或手段行为又触犯其他罪名的情形。根据我国刑法的有关规定，对于牵连犯，如果刑法分则条文没有明确规定具体的处罚方法，那么，应当从一重罪处罚。对于案例中所说的情况，伪造国家机关公文是甲进行合同诈骗的手段行为，因而只需要按照合同诈骗罪这一重罪处罚即可（3分）。　　（3）甲被指控的第三项罪行有自首情节（4分）。根据刑法第67条第2款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还没掌握的本人其他罪行的，以自首论。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。甲在被审讯时，如实供述了与丙、丁二人共同进行的利用丙、丁的职务，采取欺骗的方法获得银行巨款并平分的犯罪事实。属于被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关还未掌握的本人其人罪行的情况，并且他不仅如实供述自己的罪行，作为主犯，还供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，因而应认定为自首（3分）。
　　评分标准说明：
　　一、本试卷采取采点记分方式，根据要点给分；
　　二、对要点答题准确与否的认定采取形式与内容相结合的方式认定，对涉及法条的部分应严格按照法条的规定给分，对不涉及法条的部分及理论观点部分，可根据用语的规范以及内容准确等情况给分。