法律硕士考研法理学背诵版笔记7_跨考网

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　　法律硕士考研法理学笔记之法治国家
　　一、 法制的含义
　　1. 含义法制是法的制定、执行、司法、司法、法律监督的总称
　　2. 古代法制：主要是和人治、礼治相结合的维护君主专制制度的政治制度
　　3. 资本主义法制：建立在资本主义民主基础上，为资产阶级政治经济利益服务的
　　4.
社会主义法制：以社会主义民主为基础，基本要求是使民主制度化、法律化，使这种法制具有稳定性、连续性、权威性，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法毕究，中心环节是依法办事
　　二、 法治的含义
　　1. “法治”指一种治国方略或社会调控方式，在这个意义上，法治是与人治、德治相对立的
　　1) 法治与人治的分界线是：当法律与当权者个人意志发生冲突时，是法律高于个人意志，还是个人意志高于法律
　　2) 法治与德治：现代社会，法律作用是不可缺少的，它较道德调整机制必然起主导作用;但法律有固有的局限和特点，需要由道德辅助和补充
　　2. “法治”意指依法办事
　　1)
在现代法治社会，依法办事不仅要求普通社会成员要依法办事，国家机关及其工作人员也不能例外，其核心是官吏依法办事，接受法律的约束。人人依法办事是法治的要求和标志
　　2)
我国社会主义法治的要素为"有法可依、有法必依、执法必严、违法必究"，其实质是依法办事。"有法可依"是依法办事的前提，"执法必严"是依法办事的中心环节，"违法必究
"是依法办事的保障
　　3. “法治”意指良好的秩序
　　1) 达到某种法律秩序，既是法治的目标和结果，也是检验是否履行法治的一个重要指标。
　　2) 法律秩序是法律规范实行和实现的结果，是各种法律关系的总和，它表现为
　　a. 社会生活基本方面已经法律化制度化
　　b. 社会成员和社会组织都有明确的权利和义务，忠实履行义务，积极维护权利
　　c. 社会秩序在法律秩序的基础上建立起来
　　4. “法治”代表某种具有价值规定的社会生活方式
　　法治是有价值规定性的社会生活方式，至少应包括以下原则：
　　1) 人民主权原则
　　2) 承认、尊重和保护人民的权利和自由
　　3) 法律面前一律平等
　　4) 承认利益的多元化，对正当利益给予无差别的保护
　　三、 法制vs。法治
　　1. 含义不同：法治讲究良法之治，法律公正、稳定、普遍、公开、平等，而法制不具这些内涵，只要求严格依法办事
　　2. 法制和法治与人治的关系不同：法治与人治截然对立，其基础是民主政治，是民主和宪政的表现，法制问世远早于法治，和人治并不对立。
　　四、 法治精神的要素
　　1. 善法恶法观念，法律以正义实现为追求，该法便是善法;舍弃了正义的价值标准，便是恶法
　　2. 法律至上观念，即法律是否具有最高权威。如果公众认同的最高权威不是法律，那么这个社会肯定不是法治社会。
　　3. 法的统治观念
　　1)
法的统治观念是法治精神的核心，是把法作为主体，而把社会所有人作为客体。在这种观念中，最有价值的是承认统治阶级也必须严格守法，而不承认法律之外有主宰法而不被法律制约的主体
　　2)
法的统治导致的目标是民主而非专制，所以法的统治的观念是消除特权，而首先要求立法者守法的观念。法的普遍性、平等性等原则都能从这种观念中得到说明
　　4. 权利文化观念
　　权利文化人类设计制度的原则，社会由此得以建立。权利文化是法治社会得以形成的人文条件。权利文化的凝聚形态是权利本位的理论，其实质是人人权利的实定化和义务的相对化，有两大内涵：
　　1) 解决公民和国家主体关系的理论：权利本位认为公民有权主宰国家，国家以保证公民主人地位的获得为绝对义务
　　2)
它是解决权利与权力互动关系的理论：①国家权力的行使以公民创设权利实现的条件为目的②国家权力以公民权利为运行界限③权利文化实质是人人权利的实定化和义务的相对化。在这种文化下，人对国家的关系具有三种模式：义务领域的服从、自由领域的排拒、权利领域的依靠
　　法律硕士考研法理学背诵版笔记
　　五、 法治原则
　　1. 权力制约原则
　　1) 严格的法治，首先应该建立对行政权的严格控制制度，要求依法行政，因为行政权代表公权力，行使的广泛性、主动性、强制性、单方面性
　　2) 控权的有效办法是权力分立和以权制权，立法权、司法权、行政权分立和制约
　　3)
在法治国家中，对公权力的三大制约方式为道德制约、一种权力对另一种权力的制约、权利对权力的制约，但最终表现为法律对权力的控制。这是法治政府的基本特征
　　2. 权利保障原则
　　1) 尊重和保障人权：充分尊重和保障人权是法治的终极性的价值目标，对国家权力的限制目的就是保障人权
　　2) 法律面前人人平等：①首先法律的适用上平等，即执法和司法上平等②要求在立法上平等分配各种社会资源③尊重社会多种价值观和生活方式，消除偏见
　　3)
权利和义务相一致：①确认和保障主体的权利和自由是法治的根本目的②权利和义务又有一致性，没有无权利的义务，没有无义务的权利。对国家权力而言，在资源分配上要平等分配权利和义务。对社会主体而言，行使权利时，要尊重他人和社会的相应权利，不能只享有权利不承担义务。
　　3. 权利保障原则与社会自由原则
　　权利保障原则
　　1) 权利的保障制度开始形成于法律对权利的宣告，即法律宣告了公民的权利，同时限制了国家的权力，权利宣告就是法律在告知权力有多大限度
　　2)
权利宣告是权利制度的第一性机制;其次依次为：权利侵害的预防机制、侵害发生时的救济机制，以及公民个人获得权利遇到障碍时的国家帮助机制。这四种机制的统一，构成实效的权利保障制度。
　　社会自由原则
　　1) 权利制度不可缺少的条件是社会自由原则。
　　2)
在法律上，权利与自由的关系是种属关系，而在法治上，权利与自由代表不同价值，实定化的权利只有一个来源，即法律规定;而自由不局限于法律，法不禁止即自由，自由的范围大于权利。
　　3)
自由对待国家是排拒的，自由要求国家把限制减到最低限度，这便是社会自由原则。此原则有以下含义：①自由只受法律限制②自由不仅存在于法律之中，还存在于法律之外，法不禁止即自由③法律意义上的自由指的是受法律保护的自由，而不是法律范围的自由。
　　4) 法治对于自由的价值表现为以法束缚权力以防权力对自由干涉和限制，保障自由实现
　　4. 权力与责任相统一原则
　　1) 现在的权力责任，除由滥权及怠权所产生的责任外，还有满足公民权利请求的责任和由管理而带来的保证责任。
　　2)
国家责任的主体应该是全方位的，不论哪种权力主体只要启动了权力，就应预设责任于其运动之后，以使权责成为不可分的整体和使国家任何一个权力主体都无法逃避其责任
　　5. 公民义务的法律化和相对化原则
　　1)
法治意味着公民义务的法律化和相对化义务的相对化，就是指在义务的种类确定后，公民承担任何一类义务都有法律的定量，义务的法律化和相对化需要两条法治原则，即法律不得溯及既往和法定义务需具有明确性
　　2) 法治条件下义务：①为实现国家和公共利益而需承担的基本义务②与自己权利相伴的对应义务③自愿承担的义务
　　六、 法治国家
　　1. 法治国家的标志(①完备而良好的法律体系②严格的执法体制和公正的司法体制③健全的法律监督制度④高素质的执法、司法人员⑤较高的全民法律意识)
　　2. 法治国家的条件
　　1) 完善的市场经济体制
　　i. 市场经济的运行发展有助于培育和激发人们追求自由、平等、财产等权利的法律积极性
　　ii. 市场经济的运行发展需要大量的规则调整，从而促进了法律规范体系的健全和完善
　　iii. 市场经济培育了社会的自治能力，造就了一支外部制约政府权力的经济力量
　　2) 高度的民主政治体制，民主政体特征是主权在民，民主政体是法治国家根本政治基础，法治是民主政治发展的必然要求和结果
　　i.
民主政体为法治国家提供价值基础和理论基础，说明了国家权力的性质①国家权力源于社会，是社会上个体按少数服从多数的原则选择出来的②国家权力本身不是目的，它是为社会公共利益的需要才组建起来的，所以要保证国家权力始终服务于这一目的，要对国家权力进行规范和限制
　　ii. 民主政体为法治国家提供制度基础
　　a. 法治的良法基础是靠少数服从多数的代议制度和立法程序来保障
　　b. 法律实施靠国家权力保证，国家权力又靠民主原则确立的
　　c. 国家法治通过三权分立和宪政规制国家权力，而三权分立和宪政是资本主义国家民主政体的主要内容
　　d. 社会公众多渠道参政议政，是国家机关及公职人员严格依法办事的有力保障
　　e. 民主政体限制国家权力的膨胀，大力培育和发展市民社会的自治能力
　　3) 较高的全民文化素养，即需要特定类型的文化作为观念基础
　　i. 法治需要科学精神的支持：要求正视事实，实事求是对待人性固有弱点、社会固有的矛盾以及法律自身局限
　　ii.
法治国家要求权利观念深入人心，并在社会中得到普及和弘扬：①对公职人员来说，自觉维护社会成员的民主自由②对普通社会成员来说，具备理性的权利观念，维护自己人格的独立和尊严，对义务有正确的认识
　　iii.
法治国家的实现还需要发达的制度意识和规则意识：①制度意识：人们关于制度的观念②规则意识：指人们在行为处事，人际交往中，尊重规则，自觉接受规则的约束和指引的意识。
　　法律硕士考研法理学背诵版笔记8
                        
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