2019法律硕士考研刑法学总则之量刑

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刑法学是法律硕士考试大纲所规定的考试内容之一，下面新东方在线就分章节再为大家梳理一下，希望同学们可以利用笔记查缺补漏。
    　　第九章 量刑
        1.量刑及其量刑情节的分类?
    1.法院依据刑事法律，认定行为人构成犯罪的基础上，确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚、判处多重的刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的刑事司法活动。
    ①量刑主体是人民法院：
    ②量刑内容是确定犯罪人刑罚：认定罪犯构成犯罪基础上，解决“罚当其罪”问题为核心。
    ③量刑性质是刑事司法活动：据犯罪事实、性质、情节、社会危害程度等决定适当的刑罚。
    2.法院对犯罪分子裁量刑罚时应当考虑，据以决定量刑轻重或免除刑罚的情况。
    酌定情节
    量刑情节 总则性情节
    法定情节 依据“刑法规范的性质、法定情节适用范围”为标准
    分则性情节
    ※量刑情节特征表现：1)对认定行为人是否构成犯罪无关2)能够表面犯罪人的人身危险性、罪行的社会危害程度3)对处刑轻重、是否免除处罚具有直接影响。
    ①法定情节：从重情节、从轻情节、减轻情节、免除处罚情节(不含加重情节)。
    ★应当•从重处罚情节：
    ★应当•免除——未造成损害的中止犯。
    ★应当•减轻——造成损害的中止犯。
    ★应当•减轻、免除——1)防卫过当2)避险过当3)胁从犯4)自首+立功。
    ★应当•从轻、减轻——14
    ★应当•从轻、减轻、免除——从犯。
    ★可以•免除——1)自首，犯罪又较轻2)非法种植毒品植物，收获前自动铲除。
    ★可以•从轻、减轻——1)未完全精神病人2)未遂犯3)教唆未遂4)自首5)立功。
    ★可以•减轻、免除——1)在外国犯罪已受刑罚者2)重大立功表现3)追诉前主动交代行贿行为4)追诉前主动交代介绍介绍贿赂行为5)贪污5000
    ★可以•从轻、减轻、免除——1)聋哑、盲人犯罪2)预备犯。
    ②酌定情节：
    ★酌定情节种类：犯罪动机、犯罪手段、犯罪时间地点、犯罪侵害的对象、犯罪造成的损害后果、犯罪分子一贯表现、犯罪后的态度。
    　　2.一般累犯的概念和构成要件?
    累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。
    (一)一般累犯的概念和构成条件
    根据我国《刑法》第56条规定，一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。
    一般累犯的构成条件为：
    1.前罪与后罪都是故意犯罪。
    2.前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。
    3.后罪发生在前罪的刑罚执行能够完毕或者赦免以后5年之内。“刑罚执行完毕”是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内。
    被假释的犯罪分子，如果在假释考验期内又犯新罪，不构成累犯，而应在撤销假释之后，适用数罪并罚。
    被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期满后又犯罪，不构成累犯，因为缓刑是附条件地不执行刑罚，考验期满原判的刑罚就不再执行，而不是刑罚已经执行完毕，故不符合累犯的构成条件。至于被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，如果在缓刑考验期内又犯新罪，同样不构成累犯，而应当在撤销缓刑之后，适用数罪并罚。
    4.前后两罪均非危害国家安全罪或者前后两罪之一不是危害国家安全罪。
    3.特别累犯的概念和构成要件?
    根据《刑法》第66条的规定，危害国家安全罪的特别累犯，是指因犯危害国家安全罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。特别累犯的构成条件是：
    1.前罪与后罪必须均为危害国家安全罪。
    2.前罪被判处的刑罚和后罪被判处的刑罚种类及其轻重不受限制。
    3.前罪的刑罚执行能够完毕或者赦免以后，任何时候再犯危害国家安全罪，都构成危害国家安全罪的特别累犯。
    我国《刑法》第 65条规定了对累犯应当从重处罚的原则。第74条规定，累犯不适用缓刑。第81条规定，累犯不得假释。
    4.自首的概念和具备条件?
    异种数罪——自首效力及于如实供述之罪
    一般自首 同种数罪 供述之罪与未供述之罪相当，自首效力仅及于如实供述之罪
    数罪自首效力 犯罪人如实供述主要、基本罪行，认定为全案自首
    异种数罪——自首效力及于如实供述之罪
    特别自首 同种数罪 可以酌情从轻处罚
    若供述的同种罪行较重的，应当从轻处罚
    自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
    (一)根据《刑法》第67条第1款的规定，成立一般自首必须具备以下条件：
    1.自动投案
    所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。根据有关司法解释，犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的;罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的;经查实确已准备去投案，或者正在投案的途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友劝告、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
    2.如实供述自己的罪行
    根据有关司法解释，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。这是自首成立的基本条件。如果犯罪人在供述犯罪的过程中推诿罪责，保全自己，意图逃避制裁;大包大揽，庇护同伙，意图包揽罪责;歪曲罪质，隐瞒情节，企图蒙混过关;掩盖真相，避重就轻，试图减轻罪责;等等，均属于不如实供述自己的犯罪事实，不能成立自首。此外，根据有关司法解释，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首;但在一审判决前又能如实供述的，应当认定自首。
    5.特别自首的成立条件?
    根据《刑法》第67条第2款的规定，成立特别自首，应当具备以下条件：(1)成立特别自首的主体必须是采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。(2)必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。
    根据有关司法机关解释，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的法律后果，分为两种：一是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同罪行的，以自首论。二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚：如实供述的同种罪行较重，一般应当从轻处罚。
    我国《刑法》第67条第1款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”根据《刑法》第68条第2款的规定，犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
    自首、坦白的区别：
    1)以实施犯罪行为为前提
    相同点 2)犯罪人在归案后都如实交代犯罪事实
    3)犯罪人都有接受国家司法机关审查、制裁的行为
    自首、坦白的异同 4)都是“从宽处罚”情节
    1)自首者的人身危险性较轻2)坦白的人身危险性相对较重
    1) 自首是法定从宽情节2)坦白是酌定从宽情节。
    相异点
1)自首是主动归案后如实供述自己犯罪事实的行为、或被动归案后如实供述司法机关尚未掌握的本人其他的罪行2)坦白是被动归案后，如实交代被指控的犯罪事实
    ⑦自首犯的刑事责任：
    ★自首的犯罪分子，可以从轻、减轻处罚。若犯罪较轻的可以免除处罚。
    ★犯罪后自首+ 重大立功的，应当减轻、免除处罚。
    6.立功的概念及种类?
    犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或提供重要线索，使其他案件侦破的行为。
    立功种类：一般立功、重大立功。
    ①一般立功、重大立功的认定：
    共同犯罪的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪外的其他犯罪，经查证属实
    提供侦破其他(重大)案件的重要线索，经查证属实
    一般立功(重大立功)认定 犯罪分子检举、揭发、阻止他人(重大)犯罪活动
    协助司法机关抓捕其他(重大)犯罪嫌疑人(包括同案犯)
    其他有利于国家和社会的(重大)突出表现
    ②立功犯的刑事责任：
    一般立功——可以从轻、减轻处罚
    立功犯刑事责任 重大立功——可以减轻、免除处罚
    自首 + 重大立功——应当减轻、免除处罚
    7数罪并罚及其适用原则?
    数罪并罚：人民法院对行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按法定并罚原则、刑期计算方法，决定其应执行的刑罚的制度。
    ※数罪并罚的“实质”：解决或协调行为人所犯数罪的宣告刑与执行刑间的关系。
    ②数罪并罚原则：数罪并罚制度的核心、灵魂。
    ★并科原则(相加原则)：将行为人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并处罚。
    ★吸收原则：犯罪人所犯罪行应受的较重刑罚吸收较轻的刑罚，按较重刑罚执行。
    ★限制加重原则(限制并科原则)：以行为人所犯数罪中法定刑或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的合并处罚。
    ●中国“限制加重原则”特点：1)采用双重限制加重2)合并处罚刑期，在数刑中最
    高刑期以上，可能突破有期自由刑的法定最高刑3)不得将同种有期自由刑升格。
    ★折中原则(混合原则)：以某种原则为主，其他原则为辅。
    ③中国数罪并罚原则特征：以限制加重原则为主，吸收原则、并科原则为补充的折中原则。
    ★全面兼顾各种并罚原则，包括并科原则、吸收原则、限制加重原则。
    ★各种原则均无普遍适用效力，每一原则仅适用于特定刑种。
    ★限制加重原则居主导地位，并科原则、吸收原则处于辅助地位。
    ★吸收原则与限制加重原则相互排斥，并科原则相对独立。
    ④数罪并罚原则适用规则：
    ★宣告的数个主刑有数个死刑或最重为死刑，适用吸收原则，执行一个死刑。
    ★宣告的数个主刑有数个或最重为无期徒刑，适用吸收原则，执行一个无期徒刑。
    ★宣告的数个主刑为有期自由刑，采用限制加重原则合并处罚。
    ★数罪中有附加刑，采用并科原则，仍须执行。
    ⑤判决宣告前一人所犯数罪的合并处罚：
    ★判决宣告前一人所犯“同种数罪”：无须并罚，只实行一罪从重处罚。
    ★对于“异种数罪”，或判决宣告后—→刑罚执行完毕前发现的同种漏罪、再犯同种数罪应当实行数罪并罚。
    ⑥刑罚执行期间发现“漏罪”的合并处罚：
    ★“先并后减”原则：刑罚执行期间的犯罪分子在判决宣告前的其他罪尚有未判决，应当对新发现的罪单独作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，按一定原则实行并罚。
    ⑦刑满释放后再犯罪并发现漏罪：
    ★漏罪发生期间：1)前罪判决宣告前的犯罪2)前罪刑罚执行期间的犯罪。
    ★若漏罪与新罪为异种数罪，则应数罪并罚;若漏罪与新罪为同种数罪，则一罪从重。
    ⑧缓刑、假释考验期间的漏罪、犯新罪：
    ★缓刑、假释考验期发现“漏罪”：应当撤销缓刑、假释，对漏罪作出判决，将前罪与后罪实行数罪并罚。
    ★缓刑、假释考验期又犯“新罪”：应当撤销缓刑、假释，对新罪单独作出判决，将前罪与新罪的判决实行数罪并罚。
    ⑨刑罚执行期间“又犯新罪”的合并处罚：
    ★“先减后并”：判决宣告后—→刑罚执行完毕前，犯罪分子又犯罪，应当对新罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。
    ●先减后并作用：1)给予罪犯程度更重的惩罚：(体现于有期自由刑)2)随着刑罚执行期限推移不断提高对再犯新罪者的制裁，维护监规与改造成果，活化行刑效能。
    ⑩有漏罪又有新罪时：按“漏罪在先(先并后减)，新罪在后(先减后并)”实行两次并罚。
    8.缓刑制度及其适用条件?
    对判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原刑罚，确实不致在危害社会的，规定一定考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就
    不再执行的制度。
    缓刑制度的种类：一般缓刑制度、战时缓刑制度。
    ①缓刑适用条件：
    ★一般缓刑适用条件：
    ●犯罪分子被判处拘役、3年以下有期徒刑(宣告刑)：刑度条件。
    ●根据犯罪情节、悔罪表现，认为适用缓刑确实不致危害社会：实质条件、根本条件。
    ●犯罪分子不能是累犯(危害国家安全罪罪犯可以适用缓刑)。
    刑度条件：拘役、3年以下有期徒刑
    一般缓刑条件 实质条件、根本条件：不致危害社会
    消极条件：不可以是“累犯”(危害国家安全罪可缓刑)
    时间条件：战时
    战时缓刑条件 对象：3年以下有期徒刑犯罪军人(应含拘役)
    基本依据、最关键适用条件：战争条件下无现实危险
    ★战时缓刑适用条件：
    ●适用的时间是战时：
    ●适用对象是被判处3年以下有期徒刑(应含拘役)的犯罪军人：
    ●适用的最基本依据、最关键适用条件是在战时无现实危险：
    ②战时缓刑制度：在战时被判处3年以下有期徒刑而没有现实危险的犯罪军人，暂缓其刑罚的执行，允许其戴罪立功，若确有立功表现，可以撤销原刑罚，不以犯罪论处。
    缓刑种类 时间要求 刑度条件 关键条件 考验要求 法律后果
    一般缓刑 无要求 拘役、3年以下有期徒刑 不致危害社会 没有违法犯罪 视为没有实行刑罚
    战时缓刑 战时 (拘役)3年以下有期徒刑 没有现实危险 有立功表现 不以犯罪论处
    ③缓刑考验期：从判决确定之日起算，判决前先行羁押的不可折抵考验期。
    拘役：原刑期以上 ～ 1年，但须≥2个月
    缓刑考验期
    有期徒刑：原刑期以上 ～ 5年，但须≥1年
    ④缓刑考察内容：
    ★遵守规定：1)遵守法律、法规、服从监督2)向执行机关报告自己的活动情况3)遵守执行机关有关会客规定4)离开所居住的市、县、迁居，应报经执行机关批准(与“管制”相似，但有言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利)。
    ★考察内容：1)是否犯新罪或漏罪2)违反法律、法规、缓刑管理制度，且情节严重。
    ★执行机关：公安机关(管制、拘役、剥夺政治权利、假释考验期、缓刑考验期)。
    ⑤缓刑法律后果：
    无违反有关规定，原判刑罚不再执行，并予以公告
    缓刑法律后果 缓刑考验期间，发现有漏罪、犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚
    缓刑考验期内，违反有关规定，且情节严重，应当撤销缓刑，执行原判刑罚
    ★被宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑，若确有“重大立功”表现，可以考虑减刑。
    ★缓刑的效力不及于附加刑，无论缓刑是否撤销，所判处的附加刑都要执行。