论法之难行之源

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    由于对法学的性质和任务的认识以及定位存有偏差，法学研究的进路和方法便自然会出问题。研究进路方面主要的问题突出地表现为理论与生活的严重疏离。我在一篇文章里谈到这方面问题时，举证了这样一个实例：最近二十年来，中国的法制建设和法学理论都相当注重借鉴外国尤其是美国。这与几十年前中国人对苏联的重视，至少在形式上几无二致。然而有意思的是，法学理论方面所重视所倾心的，是美国的判例法制度及其方法，是人家的地方性知识。不少青壮年学者在推介这些东西方面，充满着热切的情绪，并且希望着把这些东西移植到中国，力倡在中国推行之。他们的推介还感染和启动许多还要年轻一些的学生或学者，以至不少年轻的学生或学者不知从什么时候起，已经不大读中国人自己的书本了。同高度重视美国的判例法形成鲜明反差的情形是，这些年来尚无一人专注于系统研究美国的成文法及其可资中国借鉴的资源。但另一方面，当然也是更为重要的方面，二十年间中国的法制和法治所注重的，倒首先是人家的制定法，中国人制定法律、法规总是希望了解和搞清楚人家相应的法律、法规及其所规定的制度，特别是想搞清楚美国的法律、法规及其所规定的制度是否可以为我所用。这就在如何连接国际、向外国学习，如何移植或借鉴外国的好东西方面，形成了鲜明的反差：法制和法治实践方面连接的是人家的一套东西，法学理论方面连接的是人家的另外的东西。更有意思的是，法学理论与法制和法治实际生活这两个方面就都这么繁忙着，很少相互干预，以至迄今还没有人注意这种法学理论与法制和法治实际生活非常明晰的疏离现象。究竟美国的成文法和判例法在中国何以有此遭际?中国的理论与生活如此疏离究竟意味着什么?是中国的法制和法治实际生活过于落后，还是法学理论研究太不得要领或貌似新潮而实则落后?这些问题总是在我的心头萦绕着。(注：参见周旺生：《参与法治实际生活》，载《立法研究》第2卷，法律出版社2001年版，序文第1-2页。)
    研究方法方面主要的问题尤其凸显为：近些年来在法学领域引进了诸如社会学的、经济学的以及其他多种学科的研究方法。这本来是好事。但如果要用这些方法完全占领法学领域，代替法学研究的应有方法，便会随之产生负面作用。这些方法都应当是法学研究的辅助性方法，如果不是这样，而是喧宾夺主，则不仅影响法学研究自身，也会波及法学教育，而且还不利于法制和法治实际生活的科学发展。每一种学科之所以能够称为一个学科，最主要的标志是它有自己的独立的研究对象和研究方法。同每一种学科相对应的实际生活，所特别需要的方法指导，首先也是这一学科所应有的方法。如果法学研究主要是以社会学、经济学和其他学科的研究方法为主要方法，而舍弃自己的方法，或认为法学本无自己的方法，那么法学作为一个独立学科的地位和价值就不复存在了，在那种情况下，法学就是杂学。这样的杂学，是不能引领法制和法治的发展，是难以指导法的产生和法的实行的。
    同研究进路和方法相关联的一个问题，是学界存在着我在多种学术会议上谈到过的诸如此类的现象：一些学人长年疏于参与法律实际生活，对法律实践不感兴趣，他们喜欢并长于研究和撰述离生活很远的但很“新”的很“学问”的很“吸引人”的很“文化”的主题。有的人喜好把门窗关起来，甚至把窗帘也拉上，然后猛抽烟，想啊想啊，终于想出了一个“新的理念”、“新的主义”、“新的套路”。然后写呀写呀，终于写出了很有“思想”、“观点”的文章。他用这文章振臂一呼，吸引了学界的广泛注意力，大家跟着这个“新潮”，在这个城市和那个城市热烈“研讨”，于是差不多全国就形成了一个新热。然而就在大家忙碌于和陶醉于这个新热之中时，他已开始猛抽第二支烟，准备作新一轮的振臂一呼的工作了。于是，学界的众生们在不久又将“与时俱进”，赶赴“新的热点”了。可怜的人们呵。
    二十多年来，我们的法学研究在相当程度上就是这样运作过来的，它同生活的真正的需要，它同真正成熟的深厚的法学研究相比较，距离是何其远呵。在我们的学界是不是已经产生或需要警惕滋生像当年瞿秋白所描写的“文人”呢?或是我们距离这样的“文人”还有多远呢?瞿秋白是这样说的：一为文人，便无足观。所谓“文人”正是无用之人，这是吟风弄月的“名士”，或者说简单些是读书的高度游民。他什么都懂得一点，可是一点没有真实的智识。正因为他对于当代学术水平以上的各种学问都有少许的常识，所以他自以为是学术界的人，可是他对任何一种学问都没有系统的研究和真正的心得，所以他对学术是不会有什么贡献的。假使你是一个医生，或是工程师，化学技师，真正的作家，你自己会感觉到每天生活的价值，你能够创造或修补点什么，只要你愿意。就算你是一个真正的政治家吧，你可以做错误，但是也会纠正错误。你可以坚持你的错误，但是也会认真的为着自己的见解去斗争，去实行。只有文人就没有希望了，他往往连自己也不知道究竟做的是什么!(注：瞿秋白：《多余的话》，载《中国二十世纪散文精品·瞿秋白卷》，太白文艺出版社1996年版，第18页。)
                    

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    由于对法学的性质和任务的认识和定位存有偏差，又由于法学研究的进路和方法也存有问题，在观察、界定和阐述具体学术观点时，就不可能不出问题。比如，单就与本文主题有关的论题而言，就可以列出不少。以下试举数例：
    关于“立法膨胀论”。早在1980年代后期，学界就有人提出此论，后来附和此论者益众。此论持有者大多是有感于中国法的实行效果不好，而立法的发展(数量方面)却相当之快，有某种反感，而发表这一意见的。与此论相关或相近的观点还有小视或贬斥立法的种种言论。然而“立法膨胀论”是不利于法的普遍有效实行的，是高抬中国立法了，是不符合事实和不了解情况的。法的普遍实行，也是需要讲“规模效应”的，是需要法本身在数量上有相当大的规模的。这好比一条街上只有一个或几个商店并不能构成繁荣的商业场景，而只有这条街上有许多商店，才能造成繁荣的商业场景一样。而且，“膨胀论”提出的时候，中国还只有不足二百个法律，到现在也只有四百稍多一点法律，如何称得上“膨胀”呢?中国这样一个泱泱大国，只有几百个法律还算多吗?在这样一个缺乏法治传统的泱泱大国建构法律制度、建设法治国家，只搞了几百个法律，就值得我们着急，说太“膨胀”了吗?君不见，美国这样一个判例法和制定法并重的国家，它的一个州，例如弗杰尼亚州的制定法，就比制定法传统占据主导地位的欧洲一些国家的法律还要多吗?
    关于“超前立法论”。这是一个较为激进的观念。这一观念是在中国法学市场有待繁盛和法治实践有待发展的情况下，基于对严重存在的立法滞后现象不满而萌生的，其真理性本来相当有限。但它一经提出，竟风行一时，有人甚至主张以其作为中国立法的一项原则。其实，对这一观念，是既不能简单予以拒绝也不能简单加以提倡的。需要以立法调整的社会关系异常复杂，对有的社会关系完全按常规的方式作立法调整，未必是上佳的选择。在这种情况下，舍弃常规的方式，采用超前的方式，不失为正确的选择。但更重要的是，立法的主要目的在于调整一定社会关系，在这种社会关系形成之前便预先以立法对其做出调整，显然有悖于立法的基本经验和法理常识。虽然人们在社会关系形成之前可以对其前景做出预测，但预测结果总有两种可能：可能预测对，也可能预测不对。如果预测不对，根据这种预测“超前”立出的法，岂能算作科学的法，岂能行之有效?(注：参见周旺生：《试论提高立法质量》，载《法学杂志》1998年第5期。)
    关于“广义狭义论”。西方人把法分为自然法和实在法两大类，前者是广义的法，后者是狭义的法。这是很有见地的。中国学者也有人效法这种两分法，把法分为广义和狭义两大类。可惜他们没有学到两分法的精义，不是把法分为自然法和实在法两大类，而是在实在法内部对法作两分法的区分。亦即迄今绝大多数法理学教科书所界说的：广义的法是指所有国家机关制定的规范性法律文件，狭义的法专指全国人大及其常委会制定的法律。这种将实在法分为广义和狭义两类的观点和方法，貌似可以圆通地解说法的范围，实则在理念上是忽略了实在法的禀性，混同了实在法和自然法的界限。因为实在法的禀性在于它的实在性，它应当有确定的范围。在实践上则表现为一走进法制和法治实际生活，马上就碰壁，根本不能说明生活中的法的范围，因而丝毫无益于立法和法的实行。比如，你作为一个法官，你在办案时不能宣称你是广义论者，认为所有国家机关的规范性法律文件都是法，都可以作为你的办案根据;同样的，你也不能宣称你是一位狭义论者，认为只有全国人大及其常委会的法律才是法，才可以作为办案的根据，而国务院行政法规和地方有关人大及其常委会所制定的地方性法规不是法，不能作为办案的根据。这样一种表面看似乎十分圆满，可以把各种不同的规范性法律文件分别纳入广义或狭义法的概念之中，而实则完全不能说明实际上的法的范围、与实际生活无益的所谓“法理”，有何价值?这不是瞿秋白所说的那种“文人”的一种解决问题的方式吗?那些漠视实在法的范围的确定性，或是把生活中的习性和惯例之类也视为法的组成部分的认识，或是在诉讼活动中仅仅援用或适用三五十个法的做法，难道不是同这种“广义狭义论”的负面效应相通的吗?
                    

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    为了明了实在法的范围，我以为需要明了“法的司法标准论”。同以上三论有别的是，此论不是我所持有异议的，而是我所力倡而学界迄无明显回应的。这也是与确定法的范围有关的一个论题。我以为，判别一种规范是否属于法的范畴，很重要的一个标准是看其能否作为司法机关办案的主要依据。司法机关的职责是依法衡量已发生的行为合法与否、违法与否、犯罪与否。一种社会规范，不能作为司法机关办案依据，不能在办案中加以适用，就不是法。在现代国家，能够列入法的范畴的，首先是立法主体所制定的、可以作为办案主要依据的规范性法律文件。在不少国家，典型判例正由于可以作为主要的、基本的办案依据之一，也被视为一种正式的法的渊源，英美法系的情形正可以说明这一点。在中国现时期，可以作为主要的、基本的办案依据的社会规范，首先是全国人大及其常委会制定的法律，其次是国务院的行政法规，再次是地方性法规、自治法规、根据授权产生的法规以及特别行政区的法律、法规。行政规章是办案的参照依据，因而它既不是典型意义或完全意义上的法，又不是与法无关，而是一种准法。承认和强调法的司法标准，既符合法的基本属性和特征，又可以据以判明中国现时期法的渊源的外延，矫正所谓广义狭义论，还可以指明司法机关应当适用的法的范围，其学理和应用的双重价值是不菲的。如果人们认清了凡是法就应能作为司法机关的办案依据，那么也就会相应地注意到司法机关不以有些法作为办案依据的情况是不正常的。这样的认识，对推进司法建设，改变中国宪法和80%左右的法律完全不被作为办案依据的局面，从而改变中国司法弱化的局面，促进中国法的普遍实行，是大有益的。可惜中国学界和法律实务方面迄今对这一标准仍熟视无睹。倒是西方学者对这一标准多有领悟，前述霍姆斯、卢埃林、坎托罗维奇、波洛克、萨蒙德的论说便是实例。
    当然，强调法是司法机关办案依据，不等于说所有可以作为司法机关办案依据的东西都可以列入法的范畴。司法机关的办案依据并非只有法，其他一些社会规范，如道德、政策等，有时也可以作为司法机关的办案依据。但这些社会规范作为办案依据是有条件的，即在法不健全或不敷使用的情况下，作为法的补充，才可以作为办案依据，并且一般需要经过像《民法通则》第6条那样的认可。只有那些不仅可以作为办案依据，而且还是作为主要的、基本的办案依据的社会规范，才可以列入法的范畴。(注：关于法是能够作为司法机关办案的主要根据的观点，可详见周旺生：《法理学》，人民法院出版社2002年版，第35-36页。)
    六、中国法之难行，还有其他种种根源。
    法之不行的近期历史根源在于，中国人民最近一百多年的革命，对中国有史以来的旧秩序给予了极为有力的冲击，产生了人民共和国这一果实。但革命在冲击旧秩序过程中所表现的对于旧的法律制度的蔑视，和其后对列宁所言无产阶级专政不受任何法律约束理论的误解，使得人民共和国缺乏重视法制建设的观念基础。法治观念未能深入人心。正如董必武当年所说，革命是在突破旧统治的法制中进行的;夺得全国政权后，又彻底摧毁了旧的政权机关和旧的法统。所以仇视旧法制的心理，在执政党和群众中有极深厚的基础，这种心理可能引起对一切法制的轻视是不言而喻的。正如列宁所说，千百年来，国家都是压迫人民和掠夺人民的机关，它留下的遗产是群众对一切国家事务的极端仇视和不信任的心理。国家法制自然就是最显著地同人民切身利害有关的国政，人民群众对一切法制的轻视同样也是千百年来国家留下的遗产。加上建国初期接连发动的几次全国范围的群众运动都获得很大成绩，这些群众运动是不大依靠法律的，这可能带来助长人们轻视一切法制的心理的副产物，增加执政党和国家克服这种心理的困难。(注：《董必武法学文集》，法律出版社2001年版，第349-350页。)后来又经受了长达十年的动乱对法制的践踏，不仅法律观念一时荡然无存，而且法律实践也差不多完全被弃于一旁。新时期和新时期的法制建设以及随后提出的法治国家建设，就是从这种近期的历史背景或历史阴影中生长出来的，因而不能不受到它的负面影响。消除这种影响，是使现今中国法获得有效实行的一个重要任务。
    习惯与法的冲突，也是抵消法的作用使法在一定范围内难以实行的一个因素。各种社会生活中不可避免地要生长出许多习惯，使人们的行为受其规制。习惯可以是法的一种前身、一种来源。习惯也可以是法的实行的一种抵消力量。应当将习惯中可以吸纳到法中的因素上升为法律规范，同时也注意将不利于法的实行的习惯尤其是陈规陋习予以清理，使其不成为法的实行的阻力。习惯并不是都能同国家法律制度相吻合的，事实上是经常发生冲突的，如北京市立法禁止在有关场所吸烟，就使某些人的习惯同法发生冲突。立法的过程，或者说法律制度的建置过程，往往也是一种同习惯发生关系的过程。对好的习惯，良性的、有益的、进步的习惯，如果有必要则应当将其提升为法，对于不好的习惯，落后的、有害的习惯，甚至是恶习，如吸烟不分场合的习惯，就应当予以改造，例如在城市的公共场所就可以用法律制度禁止吸烟，抑制这方面的不好的习惯。实践上，这方面的制度规制并没有受到应有的重视，以至在一些法的产生过程中未能比较好地处理立法同习惯的关系，使所立之法在生活中往往难以实行。
    法的普遍实行的过程，在相当大的程度上就是社会公众或老百姓愿意依法维护自己权益的过程。社会公众或老百姓要依法维护自己的权益，就需要普遍抱有权益意识。但中国传统非但不提倡反倒是扼杀这种权益意识。正如陈弘毅先生所言，在这方面中国的传统和西方是截然不同的。在西方，例如在古罗马，关于争取或维护某些私人物质利益的“争权夺利”，本身没有什么不妥，只要通过司法程度，公正地应用有关法律便可解决。而儒家思想孕育的中国文化，却对这样的“争权夺利”给予严厉的否定性评价，并希望减少诉讼，崇尚无讼的和谐的社会状态。在这个价值体系中，人类群体社会生活的基础不在于强制性实施的法律，而是伦理、道德、礼教，也就是人伦的秩序。根据这种思想，追求一已私利的人生是低下的丑陋的，高尚和美善的价值在于对自己自律、对他人宽容、礼让，而人格的实现则在于承担责任、履行义务，甚至舍生取义、杀身成仁、牺牲小我以成全大我。(注：陈弘毅：《中国法制现代化的道路》，载张晋藩主编：《二十世纪中国法治回眸》，法律出版社1998年版，第104页。)法国学者勒内·达维德，在他的一部名著中对中国的此类传统还有更为广远深入的描述。(注：详见[法]勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第485-499页。)这种传统，绵延了二千年，直到今天还在深刻地影响着，确切地说，还在毒害着我们的民众。在这种传统的熏陶之下，中国的民众不到走投无路的地步，通常不会诉诸法律来维护权益，中国的法律、司法、诉讼，一般说就是仅仅被看作惩奸罚恶的工具，它们在社会生活中所扮演的，不过是辅助伦理道德和礼仪教化的角色。
                    

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    法律思想观念，无论是破除还是培养，都比废除或建构法律制度需要更长的过程、更大的耐心。而破除旧的法律观念和培养新的法律观念，不仅对于建法立制，而且对于法的实行，都是非常重要、意味深远的。而这种破除和培养，在中国，迄今似乎并没有以相当大的规模展开它。旧的观念仍然在起作用，新的观念虽然在比较快地产生或移译过来，但还是不敷需要。特别是中国的法律教育，在这53年里，除却头7年有所开展外，就是从上个世纪70年代末开始的了。十年树人，时间毕竟比较短，到现在也还是未能培养足够数量的法律人才特别是法学专家。这样，就难以出现同实际生活的需要相匹配的法律人才和法学专家群体，更难以凭借数量可观的法律人才和法学专家的努力，或以他们为表率，而形成并逐步提升全社会的较高层次的法律意识。这也就是说，尚未造成法和法律制度能够得以有效实行的社会思想基础和人才基础。这自然也是中国法难以实行的原因之一。
    法律实际生活的主要角色首先是法律人，法律人的质量在不小的程度上代表着法律实际生活的质量，因而直接关乎法的实行状况。上文我们已经论及了立法者、法官、法学家等等法律人的质量。此外，律师的质量也是非常重要的。迄今中国的律师质量，同立法者、法官的质量大约相当。改善和提升中国法律人的质量，以促进法的有效实行，自然也包括提升律师的质量。
    最后，我们还不能不谈到领导者问题。法律人需要法律知识，这是无可置疑的。那么，领导法律制度运作或领导法治的人物是不是也一定应当是法律的行家里手呢?一般人的回答恐怕都是肯定的。但这种肯定不一定都是确当的。不宜仅仅注意领导人是否懂法，事实上领导人不可能都是法律的内行人物。不宜老是渴望领导人都懂法，因为这不可能完全办到。领导人最好是要懂些法，而事实上领导人又不可能都懂法，面对这样的矛盾，比较好的办法不是失去信心，而应当是希冀并非内行的领导人物，能够有实行法治的宏大心志，能够是明智的政治人。
    观察古今情形，在这方面我们能够看到什么?能够看到优士丁尼本来不是法律行家，但在他的手里诞生了罗马法大全。罗马法主要就是在他的时代系统化和发达起来并随之影响整个世界的。能够看到拿破化对人类近代法治所做的伟大贡献。许多人总是把这位矮个子看成一介武夫，一个粗人，其实那只能表明这些人不是伯乐。法国民法典这部世界法制史上的鸿篇巨制，就是在这个矮个子的粗人之手诞生的。今天人们阅读和使用法国民法典，记怀这部法典引领人类制度文明走向近代化的功绩，吟诵法典所确立的契约自由原则、民事权利平等原则、私有财产所有权无限制发展原则等等的时候，不能不追忆起这位小巨人断然采取一系列强硬措施以保障法典得以通过的身影。我们还能够看到即使像朱元璋这样的由落魄农民靠枪杆子打出来的中国帝王，也是“每御西楼，诏诸臣赐座，从容讲论律义”，(注：《明史·刑法志》。)从而在他的手里颁行了大明律。优士丁尼、拿破仑、朱元璋这些并非懂法的旧派帝王都能获取法律成就，这些现象足以启示我们，领导者不懂法并不意味着法治无以发展。如果他们有重视法律的意识，有建构法律大业的心志，法治也一定可以实行。我们希冀着有更多这样的人物出现。
   

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