2011年法硕专业学位联考试题分析之选择题（一）<br />

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试题分析
    （一）单项选择题
    1．A国驻华金融机构工作人员甲策划、参与了由中国向A国走私文物的犯罪活动。对甲应当
    A．直接驱逐出境 B．通过外交途径解决其刑事责任
    C．适用我国法律追究其刑事责任 D．适用A国法律追究其刑事责任
    【答案】C
    【分析】本题考查的知识点是刑法的空间效力范围问题。
    《刑法》第6条第1款规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用中华人民共和国刑法。这一规定确立了刑法的属地管辖原则。“在中华人民共和国领域内犯罪”，是指只要犯罪行为地和犯罪结果地之一在中国，即适用中国刑法。“法律有特别规定”，是指：（1）享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决；（2）我国《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政权基本法》中的特别规定；（3）我国民族自治地方所制定的变通或者补充规定；（4）国家立法机关制定的特别刑法规定。本题中甲是A国的驻华金融机构工作人员，不属于“享有外交特权和豁免权的外国人”，因此，不能通过外交途径解决其刑事责任，答案B不符合；甲在由中国向A国走私文物犯罪活动中是主犯，该犯罪活动行为地在中国，因此，应适用我国法律而非A过法律追求其刑事责任，答案C正确，D错误；对于答案A，外国人和无国籍人在中华人民共和国领域内犯罪，应首先依刑法规定定罪量刑；其次依其犯罪结果单独处以主刑或附加刑或者处以主刑和附加刑，对此，《刑法》专门规定：“对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。”因此，对甲不能直接驱逐出境，A不正确。
    2．甲是某运输公司的经理，为了抢运煤炭，甲亲自跟车督促驾驶。在驾驶员乙已连续驾驶10多个小时的情况下，甲仍强令乙继续驾驶。乙因过度疲劳，操作失当，在驾驶中撞死路边一摆摊商贩。关于本案，下列说法中正确的是
    A．甲构成重大责任事故罪 B．甲、乙成立交通肇事罪共犯
    C．甲构成交通肇事罪 D．甲构成强令违章冒险作业罪
    【答案】C
    【分析】本题考查的知识点是交通肇事罪的共犯问题及与相关犯罪的界限问题。
    我国《刑法》第133条规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。根据我国相关司法解释，厂矿企业的专用机动车辆、施工车辆以及军队的军用车辆等在“实行公共交通管理的范围内”因为违反交通规则发生重大交通事故的，以交通肇事罪论处。如果是在公共交通管理范围之外，非因违反交通规则造成人身伤亡、财产损失，构成犯罪的，分别依照《刑法》第134条（重大责任事故）、第135条（重大劳动安全事故罪）第233条（过失致人死亡）等规定定罪处罚。本题中，经理甲强令驾驶员乙疲劳驾驶，导致乙操作失当，致一商贩死亡，整个行为活动都是发生在公共交通管理范围之内，且违反的是交通管理规则，而非“在生产、作业中违反有关安全管理规定”。因此，甲不构成重大责任事故罪也不成立强令违章冒险作业罪，答案A、D错误。此外，根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释>第7条规定，单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第2条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。因此，经理甲强令驾驶员乙疲劳驾驶，导致乙操作失当，致一商贩死亡的行为应以交通肇事罪论处；而又由于驾驶员乙与经理甲在主观上并无共同的犯罪故意，甲乙主观上都是过失，我国刑法是不承认共同过失犯罪的，因此甲乙不够成交通肇事罪的共犯，而应分别单独以交通肇事罪论处。
    3．甲喜新厌旧，欲杀害妻子乙后与情妇结婚，虽然明知其儿子丙有与乙在同一饭碗里吃饭的习惯，由于杀乙心切而不顾丙的死活，仍在乙的饭碗里投放毒药。结果乙、丙均中毒身亡。本案中甲对丙死亡的心理态度是
    A．直接故意 B．间接故意 C．过于自信的过失 D．疏忽大意的过失
    【答案】C
    【分析】本题考查的知识点是犯罪主观态度的认定问题。
    根据我国《刑法》第14条第1款的规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理状态。直接故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。间接故意是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。《刑法》第15条第1款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”疏忽大意的过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。过于自信的过失，是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。本题中，甲明知其儿子丙有与乙在同一饭碗里吃饭的习惯，由于杀乙心切而不顾丙的死活，仍在乙的饭碗里投放毒药，其主观上是明知自己的投毒行为可能会导致儿子也中毒身亡的结果，而仍放任这种结果的发生，因此，成立间接故意，答案C正确，A、B、D错误。
    4．我国1997年刑法关于溯及力的规定采取的是
    A．从旧原则 B．从新原则 C．从新兼从轻原则 D．从旧兼从轻原则
    【答案】D
    【分析】本题考查的知识点是刑法的溯及力问题。
    刑法的溯及力从属于刑法的时间效力，是关于刑法生效后，对其生效之前发生的，未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题。对于刑法的溯及力问题，从《刑法>第12条的规定来看，中国刑法采用从旧兼从轻原则，即新法原则上不具有溯及既往的效力，但新法处罚较轻的除外。因此，答案D正确，答案A、B、C错误。
    5．甲酒后到一洗浴中心进行足浴，发现为其洗脚的女服务员乙很漂亮，于是提出要与乙发生性行为，遭乙拒绝。甲便采取暴力欲强奸乙。乙在反抗中用修脚刀刺死了甲。乙的行为属于
    A．正当防卫 B．紧急避险 C．故意杀人 D．故意伤害致人死亡
    【答案】A
    【分析】本题考查的知识点是正当防卫的认定及界限问题。
    根据我国《刑法》规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害的人造成未明显超过必要限度损害的行为。紧急避险，是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。两者区别主要表现在：（1）危害的来源不同。（2）行为的表现方式不同。（3）损害的对象不同。（4）行为实施的条件不同。（5）主体范围不同。（6）限度条件不同。结合本案分析：甲采取暴力欲强奸乙，乙在反抗中用修脚刀刺死了甲，乙所面临的是现实的不法侵害，而非危险：而且乙的反抗行为针对的对象是不法侵害人甲，而非无辜第三者的合法权益，综合分析，乙的反抗行为应认定为正当防卫而非紧急避险。答案B错误，A正确。此外，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。在刑法理论上，必须同时具备起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件等五个条件本案中，乙面对的是甲正在进行的暴力强奸行为，因此其采取防卫行为至甲死亡的，不属于防卫过当，不以故意杀人或故意伤害致人死亡论处，答案C、D错误。
    6．甲因绑架罪被判处有期徒刑12年。入狱后，甲认真遵守监规，积极接受教育改造，确有悔改表现。根据刑法规定，对甲
    A．既可以减刑也可以假释 B．可以减刑但不能假释
    C．可以假释但不能减刑 D．既不能减刑也不能假释
    【答案】B
    【分析】本题考查的知识点是减刑、假释的适用问题。
    《刑法》第78条规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现的，应当减刑。假释，是对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其遵守监规，接受教育和改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件地将其予以提前释放的制度。犯罪分子认真遵守监视，接受教育改造。确有悔改表现，假释后不至再危害社会，这是适用假释的实质条件或者关键条件。“确有悔改表现”：遵守罪犯改造行为规范和监狱纪律；积极参加政治、文化、技术学习；积极参加劳动，爱护公物，完成劳动任务。“不致再危害社会”，是指罪犯在劳动改造期间表现较好，确有悔改表现不致重新犯罪的，或者老弱病残并丧失作案能力的。本题中，甲因绑架罪被判处有期徒刑12年，不符合刑法关于假释限制的规定，及“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”因此不符合假释条件，综合分析：对甲可以减刑但不能假释。答案B正确，A、C、D错误。
    7．下列情形中，属于自首的是
    A．甲杀人后，其父主动报案并将甲送到派出所，甲如实交代了杀人事实
    B．甲在与乙共同贪污之后，主动到检察机关交代自己的贪污事实，但未提及乙
    C．甲在和乙共同盗窃之后，主动到公安机关反映乙曾经诈骗数千元，经查证属实
    D．甲给派出所打电话，主动交代了自己杀害妻子的事实，然后出走，不知去向
    【答案】A
    【分析】本题考查的知识点是自首的认定问题。
    《刑法》第67条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。结合本题分析，A中甲杀人后在未被司法机关发觉之前，由其父陪同投案，并如实交代了自己杀人事实，应认定为自首，是正确的；B中甲乙共同贪污，则甲要成立自首的话，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯乙的罪行，因此甲不构成自首；C中甲仅构成立功，而非“如实供述自己的罪行，并如实供述所知的同案犯乙的罪行”的自首行为；D中甲给派出所打电话，主动交代了自己杀害妻子的事实，然后出走，不能认定为自首。
    8．下列关于牵连犯的说法中，正确的是
    A．出于一个犯罪目的，实施两个以上犯罪行为的都是牵连犯
    B．牵连犯是行为人实施一个犯罪行为触犯数个罪名的犯罪形态
    C．牵连犯的处断原则是除法律有特别规定的以外，择一重罪处罚
    D．牵连犯的成立不仅要求行为人主观上具有牵连意图，还要求行为触犯的数个法条之间存在竞合关系
    【答案】C
    【分析】本题考查的知识点是牵连犯的认定问题。
    牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。且对于牵连犯，除我国刑法已有规定的外，从一从重处断。综上分析，答案C正确，答案A、B对于牵连犯的界定均不完善。答案D，关于牵连犯的行为之间的牵连关系，是指行为人所实施的数个犯罪行为之间具有方法与目的或原因与结果的密切联系，并不要求行为人行为触犯的数个法条之间存在竞合关系，因此D错误。
    9．甲因犯盗窃罪被判处有期徒刑5年，在刑罚执行3年后，又发现他在判决宣告前还犯有放火罪，应判处有期徒刑7年。经数罪并罚决定执行10年有期徒刑。对甲还需要继续执行的刑期是
    A．12年 B．10年 C．9年 D．7年
    【答案】D
    【分析】本题考查的知识点是数罪并罚的刑期确定问题。
    数罪并罚是刑法中规定对一人犯数罪的情况下的一种量刑情节，对于数罪并罚的，分先减后并和先并后减两种，要区分不同情况分别适用。本题中，甲在判决宣告并执行3年后，发现漏罪，应按刑法第70条对漏罪和前罪数罪并罚：先将盗窃罪的5年跟放火罪的7年数罪并罚后决定执行的是10年，再减去已经执行了的3年，则对甲还需继续执行的是7年，即答案D正确。
    10．甲在香港购买一批香烟，隐藏于免税货物中从海关入境。该批香烟偷逃关税8万元。甲的行为构成
    A．逃税罪 B．非法经营罪 C．走私普通货物罪 D．掩饰、隐瞒犯罪所得罪
    【答案】C
    【分析】本题考查的知识点是走私普通货物罪与相关犯罪的界限问题。
    走私普通货物、物品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄国家禁止进出口的武器、弹药、核材料、假币、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、毒品以及国家禁止出口的文物、金银和其他贵重金属以外的货物、物品进出境，偷逃应缴纳关税额5万元以上的行为。本罪属结果犯。依本法规定，本罪的起刑点为走私货物、物品偷逃应缴税额5万元。这是区分走私普通货物、物品罪与罪的界限。逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10％以上的行为。非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。掩饰、隐瞒犯罪所得罪，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。本题中，甲在香港购买一批香烟，隐藏于免税货物中从海关入境，偷逃关税8万元的行为，符合走私普通货物罪的犯罪构成，应成立走私普通货物罪，其偷逃关税的结果则是作为该罪的量刑情节加以考虑。因此，不成立逃税罪而构成走私普通货物罪，答案C正确，答案A错误；甲的行为不属于非法经营范围，因此答案B错误，答案D中，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的对象必须是他人的犯罪所得或犯罪所得收益，其目的是避免被司法机关追缴，而本题中甲是将自己从香港购买的一批香烟，隐藏于免税货物中从海关入境，其目的是逃避海关监管从而偷逃关税，因此答案D错误。