2005年法律硕士联考试题答案解析

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　　刑法学
        　　一、单项选择题
        　　1．根据刑法第12 条，刑法不溯及既往，除非新刑法对犯罪人有利，即不认为是犯罪或者处刑较轻。本案中，1979 年刑法与 1997 年刑法就故意杀人罪定罪处刑标准、法定刑完全相同，因此仍应当适用犯罪行为当时的1979年刑法。B
        　　2．B
        　　3．遗弃罪只能以不作为方式构成，因此甲的行为属于纯正的不作为犯。C
        　　4．C
        　　5．刑法第 18 条第 3 款规定，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是 可以从轻或者减轻处罚。D
        　　6．客体认识错误的，则依行为人主观认识的客体种类定罪。比如，甲认为乙包中藏有钱财实施抢劫，而乙包中实际 藏有手枪，据此应当排除甲抢劫枪支罪的故意，即应当认定甲构成抢劫罪，而非抢劫枪支罪。D
        　　7．B8．A
        　　9．根据刑法第 238 条第 2 款，非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由，并使用暴力致人死亡的，依照 故意杀人罪定罪处罚。B
        　　10．A
        　　11．诈骗行为结束后，行为人非法占有他人财物的不法状态仍然处于持续过程中。A
        　　12．刑法第 55 条第 2 款规定：判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。C
        　　13．根据刑法第 87 条第 1 项，犯罪法定最高刑为不满 5 年有期徒刑的，经过 5 年不再追诉。甲在 1997 年 3 月间诈 骗张某 4000 元的犯罪，法定最高刑为 3 年，因此对此行为的追诉时效为 5 年。该行为到 2003 年 6 月时，已经超过 5 年 ， 应此对该 4000 元的诈骗金额不予追究刑事责任。对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚。甲与乙构成诈骗共犯，应当根据共同诈骗的财产 数额认定犯罪金额，而非根据分赃数额认定犯罪金额。B
        　　14．根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 2 条第 1 款，交通肇事并具 有以下情形之一的，依法追究刑事责任：①死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；②死亡三人以上， 负事故同等责任的；③造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上 的。C
        　　15．甲盗用备用轮胎和发动机的行为，构成盗窃罪，这是毋庸置疑的。该行为不构成破坏交通工具罪，因为甲盗窃发动机致使该车无法使用，当然也谈不上危害公共安全。D
        　　16．直接向走私人非法收购走私进口的货物，数额较大的行为，属于间接走私，按走私普通货物罪定罪处罚。B
        　　17．C
        　　18．《最高人民法院关于审理强奸案件有关问题的解释》中规定：对于已满 14 周岁不满 16 周岁的人与幼女发生性 关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。C
        　　19．B 20．D

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        　　二、多项选择题
        　　21．选项 A，犯罪结果地在中国领域内；选项 B 犯罪行为地，同时也在中国领空内；选项 C，犯罪行为地在中国航空 器内；选项 D，犯罪行为地在中国领域内。ABCD
        　　22．根据刑法第 59 条，没收财产的范围仅限于犯罪分子个人所有的合法财产。CD
        　　23．选项 A 的情形，犯罪数额累计计算，按一罪处理。选项 D 的情形，因为前罪刑罚已经执行完毕，当然也没有并 罚的问题。BC
        　　24．BC
        　　25．根据刑法第 225 条第 1 项，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的行为构成非法经营罪。根据刑法第 214 条，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。根据刑法第 140 条，销售者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的 行为构成销售伪劣产品罪。ABCD
        　　三、简答题
        　　26．答案要点
        　　(1)前罪和后罪都是故意犯罪。
        　　(2)前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。
        　　(3)后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后 5 年以内。
        　　(4)对于累犯，应当从重处罚。
        　　(5)对于累犯，不得适用缓刑。
        　　(6)对于累犯，不得适用假释。
        　　27．答案要点
        　　(1)行为内容不同：抢劫罪以当场实施暴力、暴力相威胁为其行为内容，而敲诈勒索罪威胁的内容不只是暴力，还包 括非暴力的要挟。
        　　(2)非法取财的时间不同：抢劫罪是当场实施暴力、胁迫同时劫取财物，而敲诈勒索罪不具备前述“当场”且“同时” 的特点，即或者以将来施加暴力相威胁，或者要求将来交付财物。
        　　(3)数额、情节要求不同：抢劫罪没有数额较大或者情节严重的要求，而敲诈勒索罪要求数额较大或者情节严重。

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        　　四、辨析题
        　　28．答案要点
        　　(1)这种说法不正确，教唆他人犯罪的可能与被教唆人构成共犯，也可能单独构成犯罪，未必都以共犯论处。
        　　(2)教唆未遂的，即被教唆人没有犯被教唆的罪，被教唆人不成立犯罪，教唆人单独构成犯罪。
        　　(3)在间接正犯的场合，即教唆人唆使未达刑事责任年龄人、精神病人实施犯罪或唆使不知情人实施犯罪的场合，实际是把他人当作犯罪工具利用，教唆人与被利用人不构成共犯。
        　　(4)在分则已将某种教唆行为特别规定为独立犯罪的场合，教唆人与被教唆人不以共犯论处，而是分别定罪处罚，如指使他人作伪证等情形。
        　　五、法条分析题
        　　29．答案要点
        　　(1)①犯罪客体是公私财产的所有权；②客观方面表现为实施了虚构事实、隐瞒真相、骗取数额较大财物的行为；③ 犯罪主体为已满 16 周岁具有辨认和控制自己行为能力的人；④犯罪的主观方面是故意，并且以非法占有为目的。
        　　(2)①判处主刑的同时，必须并处罚金；②也可不判处主刑，单处罚金。
        　　(3)指刑法如果已将某些诈骗行为另外规定为特别诈骗罪，如合同诈骗罪、金融诈骗罪等，在本条与这些特别条款竞 合时，特别条款优先适用，排斥本条适用。
        　　(4)①甲具有法定的减轻处罚情节；②甲虽不具有法定的减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，需要在法定最低刑以下判处刑罚，但需报最高人民法院核准。
        　　六、案例分析题
        　　30．答案要点
        　　(1)①甲：虚报保险标的价值、故意制造保险事故骗取保险金的行为，构成保险诈骗罪；唆使丙放火烧车，构成放火 罪共犯；②乙：明知甲虚报保险标的价值、故意制造保险事故骗取保险金而为其办理保险、出具虚假保险事故评估证明， 构成保险诈骗罪共犯；虚假理赔 5 万元据为已有，构成贪污罪；③丙：放火烧车的行为，构成放火罪共犯。
        　　(2)丁构成放火罪既遂，因为实行犯丙放火已造成具体危险，构成放火罪危险犯既遂。丁虽然未直接参与犯罪实行， 但未能有效撤回已提供的帮助，不能单独成立中止，所以随丙放火罪既遂而既遂。
        　　(3)①丙、丁犯罪时不满 18 周岁，应从轻或者减轻处罚；②丁在共同犯罪中起辅助作用，是放火罪的从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；③乙主动交代不同种罪行(贪污)，成立自首，可以从轻或者减轻处罚。

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        　　民法学
        　　七、单项选择题
        　　31．C32．B33．C34．C35．A
        　　36．甲不知乙的羊混入自己的羊群，甲的行为不构成有意识的“拾得”或“无因管理”。B
        　　37．C
        　　38．疾病的预防和治疗方法为什么不可授予专利权？法理何在？D
        　　39．D40．D41．A
        　　42．典权的内容是占有、使用和收益，因此属于用益物权，而非担保物权。B
        　　43．A 44．D
        　　45．婚姻法第 11 条，直接考法条。D
        　　46．要式民事法律行为，是指必须采用某种特定的形式才能成立的民事法律行为。A
        　　47．A
        　　48．尽管在“标的物”一栏只写了“电机”两字，没有明确是直流电机还是交流电机；但甲、乙双方连续几年订有 买卖“交流电机”的合同，根据双方达成的交易习惯，应当标的物应当是交流电机。甲方没有恪守信用，违反了诚实信用 原则。B
        　　49．B50．D
        　　八、多项选择题
        　　51．B 属于明知无给付义务。C 只是放弃期限利益。ABC
        　　52．BC
        　　53．婚姻法第 32 条，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：①重婚或有配偶者与他人同居的；②实施家庭暴 力或虐待、遗弃家庭成员的；③有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；④因感情不和分居满二年的；⑤其他导致夫妻感情破裂 的情形。BCD
        　　54．著作权中的人身权不属于遗产的范围。宅基地使用权依附于私有房屋所有权。因此，宅基地使用权不能单独成 为遗产的范围。A
        　　55．ABD

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        　　九、简答题：
        　　56．答案要点
        　　附条件的民事法律行为是指双方当事人在民事法律行为中设立一定的事由作为条件，以条件的成就与否(是否发生) 作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。
        　　条件的法律特点:
        　　(1)条件应当是将来发生的事实，具有未来性。
        　　(2)条件应当是将来可能发生也可能不发生的事实，具有或然性。
        　　(3)条件应当是当事人选定(商定)的事实，具有非法定性。
        　　(4)条件应当是合法的事实，具有合法性。
        　　57．答案要点 抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供作为债务履行担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其卖得价金优先受偿的权利。
        　　抵押权的特征：
        　　(1)抵押权是一种从属于债权的担保物权，抵押权的存在、转移和消灭均从属于债权，具有从属性。
        　　(2)债权人在全部债权受清偿前，可就抵押物的全部行使权利，具体表现在两方面：一是债权人在全部债权受清偿前，得对于抵押物的整体主张权利；二是抵押物的部分变化或债权的部分变化均不影响抵押权的整体性，具有不可分性。
        　　(3)抵押权并不因抵押物的灭失而消失，具有物上代位性。
        　　十、辨析题
        　　58．答案要点：该说法不完全正确。
        　　根据过错责任原则，每一个人应对自己的过错行为承担相应的法律后果，所谓“自己选择，自己责任”。通常情况下，对他人的行为不承担法律责任。从另一方面讲，法律只使行为人本人承担责任，不株连他人。从这种意义上讲，“一人做事一人当”是正确的。
        　　不过，法律有特别规定的情况下，对他人的行为也应负责。如被代理人对代理人的行为，国家机关对其工作人员的职务侵权行为，雇佣人对受雇人因业务行为而造成他人损害的行为，监护人对被监护人造成他人损害的行为等。

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        　　十一、法条分析题
        　　59．答案要点 本条是关于表见代理的规定。
        　　表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。该制度起协调本人利益和相对人利益的作用，通过对善意第三人利益的保护而起到维护交易安全的目的。
        　　表见代理的构成条件：
        　　(1)代理人无代理权。
        　　(2)无权代理人有被授予代理权的外表或假象。
        　　(3)相对人有理由相信该代理人有代理权。
        　　(4)相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。 表见代理成立后，产生有权代理的法律后果。被代理人承担代理行为所带来的法律后果，享有其权利，承担其义务。
        　　被代理人有权要求无权代理人赔偿因无权代理而造成的损失。
        　　十二、案例分析题
        　　60．答案要点
        　　(1)委托合同效力待定。因为李勇系限制民事行为能力人，不具备独立签订委托合同能力，其签订的合同效力应视其 父母是否追认而定。
        　　(2)李勇与商场签订的买卖合同有效。因为其委托人事先授权，行为的效果则直接由委托人承受。
        　　(3)行为效力的确认权属于李勇自己。因为一个月后，李勇即在法律上成为完全民事行为能力人，无需其法定代理人确认其行为效力。

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        　　综合课
        　　一、单项选择题
        　　1．B 2．C 3．A 4．C 5．C 6．A 7．B 8．D 9．B 10．C
        　　11．C 12．A 13．B 14．D 15．D 16．C 17．A 18．B 19．C 20．B
        　　21．B 22．A 23．C 24．D 25．C 26．A 27．B 28．A 29．B 30．B
        　　31．D 32．B 33．B 34．D 35．B 36．A 37．B 38．A 39．C 40．C
        　　41．B 42．C 43．D 44．B 45．D 46．D 47．D
        　　二、多项选择题
        　　48．相对法律关系是指特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。。普通法律关系是依据宪法以外的法律所形 成的，存在于各类权利主体和义务主体之间的法律关系。CD
        　　49．A 错在始终推动社会的发展。D 错在法律通过调整生产力而影响生产关系的发展，法律可以调整生产关系。BC
        　　50．ABD 51．ABD 52．ABCD
        　　53．实质法律推理又称辩证推理，是指在两个互相矛盾的，都有一定道理的陈述中进行选择取其一的推理。ACD
        　　54．ABD 55．ACD 56．BD 57．ACD 58．AD 59．ABD 60．AD 61．ABCD 62．BC 63．CD 64．BCD

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        　　三、简答题
        　　65．答案要点
        　　(1)当代中国法律监督体系由国家监督和社会监督两部分内容构成，其中国家监督包括国家权力机关的监督、国家司法 机关的监督和国家行政机关的监督。
        　　(2)国家权力机关的监督是指各级人民代表大会及其常务委员会为全面保证国家法律的有效实施，通过法定程序，对由它产生的国家机关实施的法律监督；这种监督在国家监督乃至全部法律监督中都处于核心和主导地位。
        　　(3)国家司法机关的监督是以国家司法机关为主体进行的监督。在我国，国家司法机关的监督包括检察机关的法律监督 和审判机关的法律监督两种；检察机关的法律监督被称为检察监督，这种监督是一种专门的法律监督；审判机关的监督也叫 人民法院的监督，分为人民法院系统内的监督、人民法院对检察院的监督和人民法院对行政机关的监督。
        　　(4)国家行政机关的监督是指以行政机关为监督主体所进行的法律监督；它包括国家行政系统内部上下级之间以及行政 系统内部设立的专门机关的法律监督，也包括行政机关在行使行政权时对行政相对人的监督。
        　　66．答案要点
        　　(1)完善了土地征用制度，将“征收”和“征用”相区别，并规定依法给予补偿。
        　　(2)提高了非公有制经济的法律地位，在其政策中加进“鼓励”和“支持”。
        　　(3)加大了私有财产的保护力度。表现在：国家保护公民的私有财产权和继承权；公民合法的私有财产不受侵犯；国家 为了公共利益的需要可以对公民私有财产依法进行征收或征用并给予补偿。
        　　(4)增加了建立健全社会保障制度的规定。
        　　67．答案要点
        　　(1)采用“民商合一”的立法体例。
        　　(2)参照国外有关民法典，以旧民律草案为基础作了大量修正，表现出了新的历史条件下继受法与固有法结合的特点。
        　　(3)采用“国家本位”的立法原则，同时注重维护私有财产所有权和地主土地经营权。
        　　(4)婚姻家庭制度体现出浓厚的封建色彩。

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        　　四、分析题
        　　68．答案要点
        　　(1)法律的作用是指法律对人们的行为、社会生活和社会关系发生的影响。一切社会法律的作用都可以有规范作用和社 会作用之分；法律的规范作用是从法律的特征角度出发来解释的法律作用，而法律的社会作用是从法律的本质和目的这一角度出发来解释的法律的作用。
        　　(2)法律的规范作用和法律的社会作用是相辅相成的，它们之间是手段和目的的关系，法律的规范作用是手段，法律的 社会作用是目的；材料 1 实际上涉及了法律的规范作用和社会作用；我们可以理解为：法律是通过发挥其“令人知事”和“规矩绳墨”等规范作用来实现其“兴功惧暴”和“定分止争”的社会目的的。
        　　(3)马克思在《资本论》中的论述表明，在阶级对立社会中，法律的社会作用又可以分为维护阶级统治的作用和执行社 会公共事务的作用两个方面，“执行由政府同人民大众相对而产生的各种特殊职能”是指法律维护阶级统治的作用，而“执 行由一切社会的性质产生的公共事务”是指法律执行社会公共事务的作用。
        　　(4)材料 3 表明维护阶级统治和执行社会公共事务两种作用虽有区别，但是在本质上并不矛盾，法律只有在很好地执行了社会公共事务的前提下，才能更好地实现其维持阶级统治的目的。
        　　69．答案要点
        　　(1)区政府的决定，侵犯了刘 XX 的三项宪法权利：
        　　①侵犯了政治权利。宪法上公民的参政权，既包括选举权、被选举权和政治自由权，也包括公民担任国家机关公职的权 利，对此宪法第 54 条有明确规定。在程序合法、考试成绩第一、政治考察合格的情况下，区政府取消刘 XX 任职资格，是侵 犯其政治权利的行为。
        　　②侵犯了平等权。宪法规定，公民在法律面前一律平等，其中当然包括政治平等。区政府在公选条件并未列明必须具有“科级领导”职务的情况下，以此为由最后剥夺刘 XX 任职资格，导致他与其他具有“科级领导”职务的人处于不平等地位， 构成“平等权”侵权行为。
        　　③违犯了基本人权条款。宪法规定，“国家尊重和保障人权”。在本案中刘 XX 的政治人权受到侵犯，区政府违反该条宪法规定。
        　　(2)刘 XX 应该向当地人民法院提起行政诉讼，要求区政府撤销错误决定，恢复自己的任职资格。理由：①区政府有行政违法行为；②区政府具有行政诉讼的被告资格。
        　　70．答案要点
        　　(1)《明史·刑法志》的这段文字，概括出了明朝极端君主专制法制的突出特征。
        　　(2)廷杖是明朝皇帝杖责大臣的非常之刑罚。明律中并无廷杖的规定，但自朱元璋始，经常于殿廷杖责冒犯皇帝的大臣。
        　　(3)厂卫干预司法，是明朝司法制度的一大特点。作为特务机构，厂卫既非国家专门司法机关，又无法定司法职权，却在皇帝纵容和宦官操纵之下，凌驾于中央司法机关之上，滥施刑罚，严重破坏了封建法制的正常秩序，是皇权高度集中和恶 性发展的产物。上述情况至明朝中后期更加突出。

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        　　五、论述题
        　　71．答案要点
        　　(1)法治社会中，权利保障原则具有重要意义，法治的目的之一就是保障公民的权利，没有权利保障就没有法治。
        　　(2)权利保障原则的主要内容：
        　　①尊重和保障人权：如生存权、自由权、财产权或者政治权利、经济权利、文化权利等。
        　　②法律面前人人平等：即依法平等地保护权利和依法平等地追究责任。
        　　③权利义务一致：即公民在依法享有权利的同时，也应依法履行自己的义务。
        　　(3)在立法活动中，贯彻权利保障原则是立法良善的表现，也是法治的前提。联系当代中国的立法实际，谈权利保障原则的意义。
        　　(4)在政府执法活动中，尊重和保障人权，贯彻执行权利保障原则是法治的基本要求。联系中国的执法实际，谈权利保障原则的意义。
        　　(5)在司法活动中，贯彻权利保障原则，切实保障人权是法治的重要保证。联系中国的司法实际，谈权利保障原则的意义。