2001年法律硕士联考试题答案解析

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　　刑法学
        　　一、填空题（本题共 5 小题、10 空，每空 1 分，满分 10 分；请将答案写在答题纸指定位置上）
        　　1、外交特权、豁免权
        　　2、盲人 从轻
        　　3、 3 个月2 年
        　　4、犯罪之日，终了之日。
        　　5、暴力 威胁
        　　二、判断题（本题共 10 小题，每小题 1 分，满分 10 分）
        　　1、×2、√3、√4、√
        　　5、[考点]必要共犯。任意共犯（分则中大部分罪名，如故意杀人罪可以由 1 人或 2 人以上实施）；必要共犯（很少一部 分，如聚众冲击国家机关罪、参加黑社会组织罪）---见《老妖精加强版》总结。×
        　　6、[考点]一般立功。《刑法》第 68 条第 1 款规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索， 从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。√
        　　7、[考点]累犯。累犯不得宣告缓刑，不得被假释，但可以减刑。×
        　　8、[考点]特赦。只赦其刑，不赦其罪，构成累犯。非重点，一般了解。×
        　　9、× 10、√
        　　三、单项选择题（本题共 10 小题，每小题 1 分，满分 10 分）
        　　1、[考点] 单行刑法。《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》知道是唯一一部单行刑法即可。B
        　　2、A 3、C 4、D 5、D 6、B 7、B 8、A 9、D 10、A

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        　　四、多项选择题（本题共 10 小题，每小题 1 分，满分 10 分；备选答案中至少有两项是符合题目要求的，请将答案纸上 所选答案的字母涂黑；少选、多选、错选，该题不给分）
        　　1、[考点] 正当防卫的时间条件。A、B、C、D
        　　2、B 错，紧急避险是损害与危险无关第三者的合法权益；而正当防卫则只能损害不法侵害者的利益。D 错，紧急避险的 危险一般是自然危害或者动物侵袭，而正当防卫一般是来自人的侵害。A、C
        　　3、B、C
        　　4、《刑法》第 17 条第 2 款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、 抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”A、B、C、D
        　　5、A、B、C
        　　6、[考点] 处断的一罪。很多初学者不明白啥叫处断的一罪和实质的一罪。刑法中有很多名词感觉象生造的，比如想象 竞合犯。其实区分什么是处断的一罪和实质的一罪非常简单。比如 A 结果加重犯，其实就是触犯了一个罪，只是结果跟这个 罪的一般结果不一样。B 吸收犯，即使吸收了，其实质上是两个罪。C 牵连犯，很显然是两个罪，只不过之间有牵连关系。D 连续犯，比如连续杀人，属于数行为犯数罪。继续犯，比如非法拘禁，一直把人关起来，只犯了个罪。这样就很容易选对答 案。B、C、D
        　　7、B、C
        　　8、刑法中具体的量刑制度包括五种：累犯、自首、立功、数罪并罚、缓刑 A、B、D9、A、B、C
        　　10、《刑法》第 91 条规定：“本法所称公共财产，是指下列财产：(一)国有财产；(二)劳动群众集体所有的财产；(三) 用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产。”A、B、C、D
        　　五、名词解释题（本题共 4 小题，每小题 3 分，满分 12 分；请将答案写在答题纸相应位置上）
        　　1、过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但是轻信能够避免，以致发生这种 结果的主观心理态度。它具有两个特点：一是已经预见到行为会发生危害社会的结果而轻信能够避免；二是对危害结果的发生是根本反对的。
        　　2、教唆犯，是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。具体地说，教唆犯是以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁以及其 他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图或虽有犯意但不坚定的人，使其决定实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪目的的人。它的特点是：本人不亲自实行犯罪，而故意唆使他人产生犯罪意图并实行犯罪。
        　　3、死刑，也称生命刑、极刑，是指剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。其特点在于它是对犯罪分子的生命进行剥夺而不是 对犯罪分子的自由进行剥夺，它是最严厉的刑罚方法。
        　　4、非法持有毒品罪，是指违反国家毒品管理法规，非法持有毒品且数量较大的行为。

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        　　六、简答题（本题共 3 小题，每小题 6 分，满分 18 分；请将答案写在答题纸相应位置上）
        　　1、不作为，是指行为人有义务并且能够实行某种行为，消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。 特定义务是指行为人在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的法律上的义务。一般来说，这种义务是根据 以下几个方面具体确定的：（1）法律明文规定的义务。（2）职务上或者业务上要求履行的义务。（3）由于行为人已经实施的 行为所产生的责任。这主要是指行为人由于自己的行为，而使得法律所保护的某种利益处于危险状态时，负有防止危害结果 发生的义务。
        　　2、根据刑法第 26 条第 2 款的规定，犯罪集团，是指三人以上为了共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。据此， 犯罪集团的成立必须具备如下条件：（1）犯罪主体必须是三人以上。（2）犯罪集团成立的目的在于实施犯罪。（3）犯罪人所 共同建立的组织具有相当的稳定性。（4）犯罪分子之间相互纠合体现出一定的组织性。
        　　3、拒不执行判决、裁定罪，是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。本罪的构成特征是 ：（ 1）本罪侵犯的客体是国家审判机关的正常活动。（2）本罪客观方面表现为对人民法院发生的有效判决、裁定有能力执 行而拒不执行的行为。所谓有能力执行，是指根据查实的证据证明，负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财 产或者具有履行特定义务的能力。如果行为人确实没有可供执行的财产，或者丧失履行特定义务的能力，不能以犯罪论处。 所谓拒不履行，是指行为人采取各种手段拒绝履行人民法院判决、裁定中所确定的义务 。（ 3）本罪主体是特殊主体，指负有 执行人民法院判决、裁定义务的当事人。（4）本罪主观上表现为故意，即明知对已生效的判决、裁定有义务、有能力履行，而拒不履行。
        　　七、分析题（本题共 2 小题，每小题 15 分，满分 30 分；案例分析要求得出结论并说明理由，法条评析要求符合立法原 意和刑法理论；请将答案写在答题纸相应的位置上）
        　　1、甲某，男，26 岁，曾因盗窃罪被判处拘役 6 个月，1999 年 12 月刑满释放（可能考累犯）。乙某，男，18 岁。2000 年 4 月（构成累犯），甲某与乙某多次密谋共同实施抢劫，并为此准备了凶（犯罪预备）。2000 年 5 月上旬 ， 甲某、乙某携带凶器多次于夜间 在偏僻小路旁守候 ，欲抢劫行人财物，但均未遇见行人。2000 年 6 月，甲某和乙某在公安 机关例行检查中，因没有身份证和暂住证而受到盘问。经公安人员教育，两人将上述情况 如实供述 （考虑是否构成自首）。 试析对甲某、乙某应当如何定罪处罚？
        　　对甲某、乙某应当按照抢劫罪（预备）的共同犯罪定罪处罚，同时具有自首情节。
        　　2、本条规定的是侵占罪的一种情形。侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人的财物或者将他人的遗忘物、 埋藏物非法占为己有，数额较大拒不退还或者拒不交出的行为。
        　　侵占罪的构成特征是：（1）本罪侵犯的客体是公私财产所有权。（2）客观方面表现为非法占有代为保管的他人财物或者 将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出或者拒不退还的行为。所谓代为保管的他人财物，是指基于他 人的委托代为保管的财物或者根据事实上的管理而被认为是合法持有的财物。（3）本罪的主体是一般主体。（4）本罪在主观方面表现为故意，并且以非法占有为目的。

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        　　民法学
        　　一、单项选择题（每题 1 分，共 10 题，满分 10 分）
        　　1．B2．B3．C4．B
        　　5．[善意取得]本题无正确答案，因A不动产，参照《物权法》106 条的规定，不动产也适用善意取得制度。所以无正确答案。D
        　　6．[专利权]这点不好理解法理，老妖精罗嗦几句。但要注意不要以为记住了，题做对了就没事了。有没搞清楚里面的 法理是另一回事。一般人理念认为，谁花钱了谁就应该得到产品或者权利。法理源于生活，一般是相通的。但法律却规定归 受委托人所有，跟一般理念矛盾。原因在于法律有着特殊的目的，就是保护真正发明创造的人，以便使法律起到对社会的促 进作用。为了这个目的而削弱了对委托人的保护。B
        　　7．根据《计算机软件保护条例》的规定：自然人的软件著作权保护期为自然人终生及死后 50 年，法人和其他组织的保 护期为 50 年。应该选 C，原答案为 A
        　　8．C [注意]发明专利权是从申请日开始计算保护期限。
        　　9．D 10．A
        　　二、 判断题（本题共 10 小题，每小题 1 分，满分 10 分）
        　　1．√
        　　2．动产上可以设立抵押权或者质权。不动产上只能设立抵押权，不能设立质权。但质权可以设立在权利上。×
        　　3．√
        　　4．×[考点 违约金与定金只能选择适用其一。请仔细想下法理何在？老妖精讲几句吧，定金规定是在担保法里，可见 它是一种担保形式。违约金规定在合同法里，是一种违约责任形式。两个是由不同法律规定的，但为什么《合同法》第 116 条规定，当事人既约定定金又 约定违约金铁，一方违约时，双方可以选择适用定金条款或违约金条款。根本原因在于，当双倍返还的时候，其实质上一种违约责任形式。所以两种违约责任形式，只能选择一种。但问题又来了，交付定金的时候，还没正式签署协议，怎么能谈到违约？
        　　5．[考点]要约与要约邀请的区别。主要考虑出租车在马路上待客空驶是要约还是要约邀请。该问题比较复杂，根据答 案认为出租车在马路上待客空驶是要约，乘客打车是承诺，那么出租车拒载的话，乘客就可以要求违约。但我们来看实际案 例：《法制日报》刊登过这样一则案例， 2003 年 1 月 5 日晚，上海市民朱妙金在家吃晚饭时突然晕倒，他的家人急忙将其 背到人行道上，此时衡山公司驾驶员陈某恰好驾车路过此处，家人赶紧叫住车，请陈将病人送往医院。陈见到朱醉酒昏厥且 身上有大小便，就以病人会弄脏车辆为由，拒绝将朱送往医院。后朱的家人只得另行拦了一辆出租车，将朱送到医院。朱妙 金经抢救无效死亡。朱妙金家人将陈某和他所在的公司告上法院，要求赔偿 18.6 万余元。法院认为，依据出租车经营活动 交易习惯，客人扬招为要约，驾驶员停车表示承诺，客人与承运人之间的合同此时成立。陈某的拒载行为构成违约。所以即 使这种考试，答案也不一定是标准答案。此外要记住四种常见的要约邀请：寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股、说明书。√
        　　6．避免行人跌伤中的“行人”是不特定的人，因此不成立无因管理之债。×
        　　7．√ 8．√
        　　9．根据《民法通则意见》第 164 条，李某是未成年人，其监护人要承担责任，学校只有在有过错的情况下方承担责任。×
        　　10．根据《专利法》第 49 条规定，专利实施的强制许可仅适用于发明专利和实用新型专利，不适用外观设计专利。法理何在？如果不知道法条，是不是肯定做错？×

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        　　三、 名词解释题（本题共 5 小题，每小题 3 分，满分 15 分）
        　　1．物权法定主义是现代各国物权法上的一项基本原则。所谓物权法定，是指物权的种类和各种物权的内容由法律统一 规定，不允许由当事人的意思自由创设。
        　　2．隐私权是指公民就其个人秘密利益为内容的人格权。隐私是指个人生活中不愿公开或者为他人知悉的秘密。
        　　3．同时履行抗辩权是指在双务合同中，一方当事人在他方当事人未履行对价义务而请求其履行时，有拒绝履行自己义 务的权利。
        　　4．防御商标是指同一所有人将与其注册商标相同的商标在非类似商品上分别申请注册并经核准的商标，其目的在于防 止他人在不同类别的商品上使用其商标。
        　　5．代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡，死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。
        　　四、简答题（本题共 2 小题，每小题 10 分，满分 20 分）
        　　1、法人成立的条件有四个：（1）依法成立；（2）有必要的财产和经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）能够独立承担民事责任。
        　　2、保证具有以下法律特征：（1）保证本身是一种合同关系，是第三人与债权人签订的关于保证债务人履行债务的一种 从属性的合同；（2）一般的保证合同虽然与其所保证的债权的关系密不可分，但保证人并非主债务当事人。只有债务人不履 行其义务时，债权人才可以要求保证人承担保证责任。
        　　五、论述题（本题共 2 小题，每小题 15 分，满分 30 分）
        　　1、一般侵权行为是指行为人因故意或过失侵害他人财产权和人身权，并造成损害的违法行为。一般侵权行为承担民事 责任时，必须具备以下条件：（1）损害后果。损害后果是指由一定的行为或事件而造成的他人人身或财产上的不利状态，包 括财产损害和精神损害；（2）加害行为的违法性。加害行为就是侵权行为，包括作为和不作为两种，作为的侵权行为是指实 施法律禁止的行为，不作为的侵权行为是不实施法律所要求的行为；（3）违法行为和损害后果之间有因果关系。侵权责任构 成要件的因果关系应坚持因果关系的客观性、必然性和直接性；（4）过错，是指行为人在实施违法行为时，其对该行为将导 致的结果所持的心理状态，包括故意和过失。
        　　2、该条规定的是相邻关系及其处理原则。相邻关系是指相互毗邻的不动产的所有人或使用人因对不动产行使所有权或 使用权而发生的权利义务关系。我国民法通则及其司法解释明确规定的主要相邻关系是：相邻土地通行或占用关系；相邻截 水、排水关系；相邻建筑物范围内的通行关系；相邻房屋滴水关系；相邻地下物或植物危及安全关系；相邻通风、采光关系等。
        　　处理以上相邻关系应当遵循的原则是：(1)有利生产、方便生活。该原则要求在处理相邻关系纠纷时，应当把有利生产、方便生活，符合社会的整体利益作为出发点。如相邻一方必须在另一方使用的土地上通行、排水的，应当予以准许。(2)团 结互助、公平合理。该原则要求相邻人之间应本着互谅互让、团结互助的精神协商解决相邻关系争议。人民法院在审理相邻 关系纠纷案时，应当本着公平合理的原则进行处理。如对于一方所有或使用的建筑物范围内形成的历史通道，所有人和使用 人不得堵塞。因堵塞而影响他人生产、生活，他人要求排除妨碍或恢复原状的，应当予以支持，但如果有条件另开通道的， 也可以另开通道。

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        　　六、案例分析题（本题 15 分）
        　　1995 年 6 月 ，A 市某食品公司经理刘某委托去 B 市办事的某个体商行负责人张某将该公司的营业执照副本和盖有该公司合同专用章的空白合同书交给公司驻 B 市办事处的王（典型的表见代理啊）。张某到 B 市后，因事务缠身一直未将营业执照副本和空白合同书交到王某手中。同年 7 月 2 日，张某从朋友处得知 B 市某粮油加工厂欲购买玉米，便持营业执照副本和空白合同书与加工厂签订了供应 300 吨玉米的合同（买卖合同关系）7 月 4 日，加工厂按合同约定将 30 万元定金汇入 A 市工商银行张某指定的帐户。后因种种原因，张某组织货源不成，致合同无法履行（违约关系）。加工厂便找到刘某，要求 食品公司承担违约责任。刘某以该合同不是本公司人员所签，且定金未汇入本公司帐户为由，拒绝承担责任。双方争执不下，加工厂诉至法院。
        　　1、涉及的民事法律关系有三个：（1）食品公司经理与个体户张某的委托合同关系，委托的内容是代为转送营业执照副 本和盖有公章的空白合同书；（2）张某和食品公司之间的无权代理关系，张某超越委托转送材料的授权范围，未经食品公司 同意，擅自与粮油加工厂代为签订买卖合同，属超越代理权的无权代理；（3）A 市食品公司与 B 市粮油加工厂之间的买卖合 同关系，张某是无权代理人，玉米买卖合同当事人是食品公司和食品加工厂；（4）张某与食品公司发生侵权行为之债关系，张某未经许可擅自以食品公司的名义对外签订合同，给食品公司造成了损害。
        　　2、应当承担责任，因为张某的行为构成了表见代理。
        　　3、本案应作以下处理：（1）张某与粮油加工厂签订的买卖合同有效；（2）合同届期没有履行，食品公司承担违约责任， 合同约定有违约金的，违约责任和定金罚则的适用，粮油加工厂有权进行选择；（3）食品公司可以要求张某承担侵权责任。

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        　　综合课
        　　第一部分 法学基础理论
        　　一、名词解释（本题共 2 小题，每小题 3 分，满分 6 分）
        　　1、法的预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。
        　　2、私法主要是指关于个体与个体之间权利义务关系的法律部门的总和，包括民法、商法、家庭法等。
        　　二、判断题（本题共 20 小题，每小题 1 分，满分 20 分；正确的打√，错误的打×）
        　　1、√ 2、√ 3、× 4、√
        　　5、法律的制定程序即是立法程序×
        　　6、缺了一个最重要的，法律原则。×
        　　7、× 8、√
        　　9、司法权是被动性权力，它只有受到请求，才能采取行动。×
        　　10、法的渊源其实就是法的形式。×
        　　11、×
        　　12、行政处分不属于法律制裁。×
        　　13、题目说的是体系解释。×
        　　14、题目说的是法律制裁。×
        　　15、√ 16、√
        　　17、根据法律规则调整行为的方式不同，才可以进行题目说的分类。×
        　　18、√ 19、√ 20、√
        　　三、简答题（本题 5 分，请将答案写在答题纸相应位置上）
        　　法的作用是指法律对人的行为以及最终对社会关系所产生的影响，是国家权力运行和国家意志实现的具体表现，是社会经济状况的具体表现。法对人的行为的作用叫法的规范作用，法对社会的作用叫法的社会作用。两者的区别在于：（1）两者 的考察基点不同。（2）两者的作用对象不同。（3）两者的存在方式不同。（4）两者所处的层面不同。（5）两者发挥作用的前提不同。
        　　四、论述题（本题 9 分，请将答案写在答题纸相应位置上）
        　　司法权是执行立法机关法律的一种权力，主要是指审判权。它是国家权力体系中的重要组成部分。司法是一种判断，判断属于思维范畴，在古今中外，司法（虽不一定都是独立的权力）都被作为判断权。司法权的所有特性都要求司法在体制上 的独立性，同时，要使上述特性还原给司法权的话，又都取决于司法权在体制上的独立性。由于司法权是判断性的权力，所 以应当保证它不受不必要的其他力量的影响，排除非法律性力量的干涉。要实现判断的公正和准确，只能通过机构设置及其 法律地位的独立性才能确保。独立的体制是司法公正目标的外部保障机制。司法公正包含了两个要求：一是司法权内部制度的约束；一是宪政体制的分权保障，以独立于其他机关的司法权来保证司法不受干扰。

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        　　第二部分 宪法学
        　　一、名词解释（本题共 2 小题，每小题 3 分，满分 6 分）
        　　1、是指司法机关在审理案件过程中，因提出对所适用的法律、法规和法律性文件是否违宪的问题，而对该法律、法规 和法律性文件所进行的合宪性审查。
        　　2、人民代表大会制度是指拥有国家权力的我国人民根据民主集中制原则，通过民主选举组成全国人民代表大会和地方 各级人民代表大会，并以人民代表大会为基础，建立全部国家机构，对人民负责，受人民监督，以实现人民当家作主的政治 制度。
        　　二、选择题（本题共 12 小题，每小题 1 分，满分 12 分）
        　　1、B 2、A、B、D 3、A 4、B 5、A、B、D 6、A
        　　7、C、D 8、A、C 9、B、C 10、A、B、C、D 11、A、B、D 12、C
        　　三、分析题（本题 12 分）
        　　（1）最高权威性。本段文字体现了宪法规范在国家法律体系中处于最高的地位；（2）原则性。该段文字反映了宪法规 范只规定有关问题的基本原则；（3）概括性，即在文字表述上，宪法规范也非常简明概括，简洁明了。（4）正因为（2）（ 3），所以宪法规范往往具有较强的适应性和相对的稳定性。

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        　　第三部分 中国法制史
        　　一、 填空题（每空 1 分，满分 4 分）
        　　1、汤刑九刑
        　　2、刑部都察院
        　　二、 判断题（每小题 1 分，满分 10 分；正确的打√，错误的打×）
        　　1．√
        　　2．汉时期，以律、令、科、比为基本的法律形式，唐朝以律令、格、式为基本的法律形式。×
        　　3．《魏律》也称《曹魏律》，18 篇，将法经中的具律改为刑名置于律首，“八议”入律。×
        　　4．√ 5．× 6．√ 7．√ 8．× 9．√ 10．×
        　　三、单项选择题（每小题材 1 分，满分 10 分）
        　　1．D 2．C 3．B 4．C 5．B 6、A 7．B 8．D 9．C 10．B
        　　三、简答题（本题 6 分）
        　　《唐律疏议名例》规定的上述内容是有关法律类推的规定。其含义是，法律没有明文规定的犯罪，凡是应当减轻处罚的，则列举从重处罚的规定，比照从轻处断。凡是应当加重处罚的，则列举从轻处罚的规定，比照从重处断。