2008年法律硕士考研专业基础课真题及解析（2）民法学部分

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　　一、单项选择题(31—50小题，每小题1分。共20分。)
　　31.下列社会关系中，属于民事关系的是()
　　A.用人单位与劳动者之间的关系
　　B.税务机关与纳税人之间的关系
　　C.发包人与设计单位之间的关系
　　D.专利授权机关与专利申请人之间的关系
　　32.下列权利中，其客体既可以是动产也以是权利的是()
　　A.所有权 B.抵押权 C.地役权 D.留置权
　　33.甲、乙、丙三人合伙经营一电器商场，效益不佳，已欠债2万元。三人经协商一致邀请有经营能力的丁加入到合伙之中，丁在被告知合伙经营状况后出资加入其中，并以合伙人的身份参与经营。两年后，该电器商场因故停业。对丁入伙前电器商场对外所欠的2万元债务，依法应当()
　　A.由甲、乙、丙、丁四人承担按份责任
　　B.由甲、乙、丙、丁四人承担连带责任
　　C.由甲、乙、丙三人承担按份责任
　　D.由甲、乙、丙三人承担连带责任
　　34.根据民法通则规定，高等院校属于()。
　　A.机关法人 B.企业法人
　　C.事业单位法人 D.社会团体法人
　　35.民法通则所称的重大误解不包括()。
　　A.对民事行为性质的误解
　　B.对民事行为相对人的误解
　　C.对民事行为内容的误解
　　D.对民事行为动机的误解
　　36.根据民法通则规定，可撤销行为在当事人申请撤销之前为()。
　　A.有效行为 B.效力未定行为
　　C.无效行为 D.部分无效行为
　　37.下列行为中，属于事实行为的是()
　　A.签订合同 B.承认债务
　　C.创作作品 D.设立遗嘱
　　38.下列事由中，能够引起诉讼时效中断的是()
　　A.权利人早请仲裁 B.权利人丧失民事行为能力 C.义务人被宣告死D.当事人所在地发生不可抗力
　　39.下列对所有权关系的判断，错误的是()
　　A.所有权关系司于物权关系
　　B.所有权关系属于绝对法律关系
　　C.所有权关系的客体包括物与行为
　　D.所有权关系的权利主体是待定的，义务主体是不特定的。
　　40.下列情形中，属于所有权继受取得方式的是()
　　A.以所有的意思占有无主财产 B.拾得他人遗失物
　　C.获取自有财产的孳息 D.依照遗嘱取得遗产
　　41.甲到乙处修理汽车，由于所携带的钱款不足，将自己的名贵手表留于乙处，双方商定甲次日付款取表。则乙对甲的手表享有()。
　　A.留置权 B.质权 C.抵押权 D.所有权
　　42.甲将邻居乙未上锁的自行车推进车棚，并以自己的名义缴纳了保管费。甲的此种行为属于()
　　A.合同行为B.无权代理C.无因管理 D.侵权行为
　　43.下列行为中属于要约的是()。
　　A.投标 B.发布拍卖公告
　　C.寄送价目表 D.刊登招股说明书
　　44.根据合同法规定，居间人为委托人提供了媒介服务，但未促成合同成立的，居间人有权要求委托人支付()。
　　A.约定的报酬 B.必要费用
　　C.约定报酬的一部分 D.报酬和费用
　　45.根据民法通则规定，可以由法人享有的人格权是()。
　　A.姓名权 B.消像权 C.名誉权 D.隐私权
　　46.根据婚姻法规定，下列情形属于无效婚姻的是()
　　A.与丙同居多年的甲与乙缔结的婚姻
　　B.甲因受胁迫与乙缔结的婚姻
　　C.甲因受欺诈与乙缔结的婚姻
　　D.甲与其祖父的外孙女缔结的婚姻
　　47.甲在遗嘱中指定所留房屋归其子乙，存款归侄女丙。甲死之后乙、丙两人被告知3个月后参加甲的遗产分割。但直至遗产分割时，乙和丙均未做出是否接受遗产的意思表示。根据继承法规定，下列说法中正确的是()。
　　A.将乙、丙的行为均视为接受遗产
　　B.将乙、丙的行为均视为放弃接受遗产
　　C.将乙的行为视为接受遗产，将丙的行为视为放弃接受遗产
　　D.将乙的行为视为放弃接受遗产，将丙的行为视为接受遗产
　　48.根据民法通则规定，下列侵权行为中适用过错推定的归责原则的是()。
　　A.产品致人损害 B.环境污染致人损害
　　C.动物致人损害 D.建筑物致人损害
　　49.根据我国民法的有关规定，以下情形中权利人可以请求精神损害赔偿的是()。
　　A.生命权受到非法侵害 B.名称权受到非法侵害
　　C.合同债权受到非法侵
　　D.承包经营权受到非法侵害
　　50.甲公司与乙农场签订一份购销合同，由乙农场供应甲公司一批奶牛。乙农场将部分患有传染病的奶牛交付给甲公司，致使甲公司饲养的其他奶牛大量染病。根据合同法规定，甲公司()。
　　A.只能要求乙农场承担违约责任
　　B.只能要求乙农场承担侵权责任
　　C.有权要求乙农场同时承担违约责任与侵权责任
　　D.有权在违约责任与侵权责任中选择其一要求乙农场承担
　　二、多项选择题(51—55小题，每小题2分，共10分。)
　　51.影响自然人民事行为能力的因素包括()
　　A.财产 B.智力 C.年龄 D.性别
　　52.下列有关于益物权的判断，正确的有()。
　　A.用益物权属于定限物权 B.用益物权属于他物权
　　C.用益物权具有物上代拉性
　　D.用益物权以支配物的使用价值为内容
　　53.下列行为中，属于有偿法律行为的有()。
　　A.承揽合同 B.租赁合同
　　C.赠与合同 D.运输合同
　　54.根据专利法规定，发明和实用新型取得专利权必须具备的条件有()。
　　A.新颖性 B.创造性 C.实用性 D.先进性
　　55.根据继承法规定，继承人所为的下列行为中，可导致其丧失继承权的有()。
　　A.故意杀害被继承人 B.伪造遗嘱情节严重
　　C.遗弃被继承人 D.虐待被继承人情节严重
　　九、简答题(56、57小题，每小题6分。共12分。)
　　56.简述物权与债权的区别。
　　57.简述我国侵权民事责任归责原则的种类及各自的适用范围。
　　三、辨析题(58小题，8分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。)
　　58.我国民间有一种说法：“君子一言，驷马难追。”请运用异法的基本原则和异事法律行为理论对其加以辨析。
　　四、法条分析题(59小题，10分。要求符合立法原意和民法理论。)
　　59.《中华人民共和国民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”
　　试运用民法原理分析该条法律规定。(要求回答条文所规定制度的概念产、构成要件、法律效力)
　　五、案例分析题(60小题，15分。)
　　60.甲公司因生产经营需要，于2007年10月10日以自有的2号厂房作抵押向A银行借款200万元，双方于10月15日办理了抵押登记手续。同年10月30日，甲公司又以自有的专利权作质押与B银行签订了100万元的借款合同及专利权质押合同，但未办理质押登记。2008年1月7日，甲公司的2号厂房因意外事件被烧毁，保险公司为此赔付甲公司保险金260万元。根据上述案情，请回答：(1)A银行对甲公司的2号厂房是否享有抵押权?请说明理由。(2)B银行对甲公司的专利权是否享有质权?说请明理由。(3)A银行对保险公司支付给甲公司的260万元保险金是否享有权利?请说明理由

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参考答案
　　一、单项选择题
　　31.C【解析】选项A属于劳动关系，由劳动法加以调整。选项B、D的关系属于行政机关与行政相对人之间的行政法律关系。选项C属于平等主体之间的财产关系，属于民事法律关系的范畴。
　　32.B【解析】所有权的客体可以是动产，也可以是不动产，但不可以是权利;抵押权的客体可以是动产，也可以是权利(比如土地使用权);地役权的客体是不动产，不能是动产;留置权的客体必须是动产。故本题应选B。
　　33.B【解析】根据《合伙企业法》第44条第2款，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。故本题应选B。
　　34.C【解析】事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。高等院校属于事业单位法人。机关，是指各级国家机关以及人民团体的县级以上机关;企业，是指以营业为目的，独立从事商品生产和经营活动的社会组织;社会团体，是指公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。
　　35.D【解析】根据《民通意见》第71条，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。据上，选项A、B、C都可以认定为重大误解，故选项D应选。
　　36.A【解析】可撤销民事行为，是指当事人依照法律规定针对欠缺有效条件而请人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销的民事行为。该种行为在依法撤销前为有效行为，故本题应选A。
　　37.C【解析】民事事实行为与民事法律行为相对，是指行为主观上不一定具有发生、变更或者消灭正常民事法律关系的意思，但客观上能够引起这种后果的行为，比如因创作而发生的著作权关系，故本题应选C。选项A、D属于民事法律行为，而选项B属于准民事法律行为。
　　38.A【解析】根据民事通则第140条，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。选项A，权利人申请仲裁属于“当事人一方提出要求”，故能够引起诉讼时效中断。
　　39.C【解析】所有权法律关系的客体是物，不包括行为，故选项C错误。
　　40.D【解析】所有权的取得方式包括原始取得和继受取得。在继受取得中，原所有人的所有权基于一定的法律事实转归于新的所有人，即所有权发生转移;在原如取得中，新所有人的所有权并非从旧所有人处获得。选项A、B、C属于原始取得，而选项D属于继受取得。
　　41.B【解析】首先，乙对甲的手表，不享有所有权，只是甲付款的担保而已民，若甲付款则取表。其次，不属于抵押权，因为抵押权人依法无权占有抵押物。不属于留置权，因为根据《物权法》第231条，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。而甲的手表是甲主动提供给乙占有的，与其担保的修理汽车费用不属于同一法律关系，动产质权，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有，债务人就该动产优先受偿的权利。本题应选B。
　　42.C【解析】根据《民法通则》第93条，无因管理，是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的行为。甲的行为属于管理乙的事务，且有为乙谋利益的意思，但甲无此法定或约定的义务，故构成无因管理。
　　43.A【解析】根据《合同法》第14条，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(1)内容具体确定;(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。投标，是投标人希望与招标人订立合同的意思表示，且该意思表示的内容具体确定，只要招标人确定其中即成立合同，故属于要约。根据《合同法》第15条，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，而非要约。本题选A。
　　44.B【解析】根据《合同法》第427条，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用，故本题应选B。
　　45.C【解析】根据法通则的规定，法人享有的人格权，包括名称权(《民法通则》第99条第2款)、名誉权(《民法通则》第101条)、荣誉权(《民法通则》第102条)，故本题应选C。选项A、B、D属于自然人享有的人格权益。
　　46.D【答案】根据《婚姻法》第10条，有下列情形之一的，婚姻无效：(1)重婚的;(2)有禁止结婚的亲属关系的;(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的;(4)未到法定婚龄的。在选项D，甲与其祖父的外孙女存在三代以内旁系血亲关系，属于禁止结婚的亲属关系，故该选项应选。根据《婚姻法》第11条，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。故选项B属于可撤销婚姻，而非无效婚姻。选项A、C的婚姻属于有效婚姻。
　　47.C【答案】《继承法》第25条规定：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠，必须明确表示。乙属于遗嘱指定的继承人，而丙是遗嘱指定的受遗赠人，故本题应选C。
　　48.D【解析】根据《民法通则》第126条，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。也就是说，建筑物致人损害适用过错推定的归责原则。选项A、B、C均实行无过错责任。
　　49.A【解析】根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条，选项A正确。
　　50.D【解析】根据《合同法》第122条，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同要求其承担违约责任或者其他法律要求其承担侵权责任。在本案中，乙农场的行为既构成违约行为，也构成侵权行为，故根据该条应选D。
　　二、多项选择题
　　51.BC【解析】影响自然人民事行为能力的因素包括智力和年龄。一般地，只有精神健康的年满18周岁的自然人才享有民事行为能力。财产、性别对民事行为能力没有影响力。本题选B、C。
　　52.ABD【解析】用益物权是对他人所有的物，在一定范围内进行使用、收益的他物权;用益物权是一种定限物权，只具有在一定方面支配标的物的权利，没有对标的物的完全的支配权，故选项A、B、D正确。物上代位性，是担保物权的属性，而非用益物权的属性，故选项C不应选。
　　53.ABD【解析】有偿法律行为，与无偿法律行为相对，是指一方当事人为对方承担某种民事义务时，有权要求对方承担相应的义务的民事法律行为，即要求对方给予报偿。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同;租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合;运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。因此，选项A、B、D都属于有偿合同。赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同故选项C属于无偿合同。
　　54.ABC【答案】根据《专利法》第22条第1款，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性，故选项A、B、C应选。另外，根据《专利法》第23条，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。
　　55.ABCD【解析】根据《继承法》第7条，继承人有下列行为之一的，丧失继承权：(1)故意杀害被继承人的;(2)为争夺遗产而杀害其他继承人的;(3)遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的;(4)伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。故选项A、B、C、D都应选。
　　三、简答题
　　56.【答案】(1)在权利的性质上，物权是支配权，而债权则是一种请求权。物权以物为支配对象，权利人无需借助他人的行为就能行使权利，并通过对标的物的直接管领、支配实现自己的利益。
　　(2)在权利效力范围上，物权是绝对权，债权是相对权。物权的义务主体是权利人以外的一切人，故又称为对世权;而债权人则只能向特定的义务主体(债务人)主张权利。
　　(3)在权利的客体上，物权的客体为物，债权的客体则不限于物。
　　(4)在权利的效力上，物权具有优先力和追及力，而债权则没有这两项效力。物权与债权同时存在于同一物上时，物权具有优先于债权的效力，物权人得优先行使其权利，是为物权的优先力。物权的标的物无论辗转流向何处，权利人均得追及于物的所在行使其权利，是为物权的追及力。
　　(5)在权利的发生上，物权的设定采取法定主义，而债权(合同之债)的设定则采取任意主义。
　　(6)在权利的保护方法上，物权的保护以恢复权利人对物的支配为主要目的，偏重于“物上请求权”的方法，赔偿损失仅为补偿方法;而债权的保护则主要采取赔偿损失的方法。
　　57.【解析】(1)过错责任，是指以民事主体存在主观过错作为承担民事责任的判断标准，即“无过错，无责任”。过错责任适用于一般民事侵权。
　　(2)无过错责任，是指依照法律的特别规定，无论行为人主观上有无过错，只要行为人的行为导致了损害结果的发生，就必须承担民事责任。无过错责任适用于以下侵权行为：①高危作业致人损害;②产品侵权;③环境污染侵权;④ 饲养的动物致人损害;⑤被监护人致人损害。
　　(3)公平责任，是指双方当事人对损害结果的发生均无过错，根据公平的概念在加害人与受害人之间合理地分担损害的归责原则。公平责任的归责原则适用于依法不能适用无过错责任，同时依据过错责任处理又会有失公平的情形。
　　四、辨析题
　　58.【答案】(1)“君子一言，驷马难追”符合诚实信用原则。诚实信用原则，是指异事主体从事民事活动时，应当诚实守信，正当行使民事权利并履行民事义务。
　　(2)“君子一言，驷马难追”在民法上不是绝对的，该“君子一言”必须符合法定条件，才是合法有效的，从而具有一定的“驷马难追”属性。依照现行法，民事行为应当具备下列条件：①行为人具有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③不损害社会公共利益;④不违反法律、行政法规的强制性规定。若民事行为存在瑕疵，依法属于无效、可撤销或者效力待定的，则不具有“驷马难追”的属性。
　　(3)合法有效的异事行为在符合法定条件时也可以依法撤销或者解除。比如，因不可抗力致使不能实现合同目的时，当事人可以解除合同;嵊与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。
　　五、法条分析题
　　59.【解析】(1)该条文规定的是不当得利，所谓不当得利，是指没有合法根据取得利益而造成他人损失的事实。
　　(2)不当得利之债的构成要件包括：①一方获得利益;②他方受有损失;③一方获益和他方受损之间存在因果关系;④没有合法根据。
　　(3)法律效力;不当得利一经成立，当事人之间形成债的关系，受有损失的一方享有请求返还其利益的权利，获得利益的一方负有返还利益的义务。
　　应予返还的利益，包括原物、原物所生的孳息以及利用原物所得的其他利益。
　　六、案例分析题
　　60.【答案】(1)A银行对甲公司的2号厂房享有抵押权。理由：2号厂房是甲公司自有，债务人甲公司有处分权，可以充当抵押物;建筑物抵押的，依法应当办理抵押登记，且抵押权自登记时设立，本案中，办理了抵押登记手续。
　　(2)B银行对甲公司的专利权不享有质权。理由：以专利权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同;质权自有关主管部门办理出质登记时设立。而本案中，未办理质押登记，故质权未设立。
　　(3)A银行对保险公司支付给甲公司的260万元保险金享有优先受偿权。理由：根据物权法的规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。