2017专硕复习:民法与私法及商法的关系

考研族

　　2017专硕复习，你准备好了嘛?说到专硕考研，法律硕士近几年的热度也是持续上升，很多考生都准备在2017专硕考研时选择法律硕士，既然选择了就要好好复习，全力以赴备战2017法律硕士考研。
　　法律硕士初试科目包括：政治理论(100分)、外国语(100分)、专业课一（刑法学和民法学）和专业课二（法理学、中国宪法学、中国法制史）。从所占的分值来讲，专业课一和专业课二都占了很大分值，所以考生一定要好好复习，今天小编就为大家梳理了2017法律硕士考研民法学的知识点，具体内容如下：
　　民法与私法的关系
　　在民法与私法的关系上，如果从“民商合一”的角度看，私法就是民法;从“民商分立”的角度看，私法则包括民法与商法，但民法是商法的基础，民法在私法体系中占据重要的作用。
　　民法与商法的关系
　　关于民法与商法的关系，我国学理上争论激烈，并均持之有故。
　　1、主张民商合一的理由
　　(1)商法在中世纪的出现是因为有商人阶层，而今天商人阶层已经不存在了。
　　(2)“民商分立”难以避免民法典与商法典之间的冲突和矛盾，造成法律适用上的困难。
　　(3)特定交易关系可以采取特别法规的方式，不宜在民法典之外再制定商法典。
　　(4)有些“民商分立”的国家，也有学者提出“民商合一”的立法模式，可见这是发展的趋势。
　　2、主张民商分立的理由
　　(1)现代社会虽然不存在商人阶层，但企业已经代替商人而成为商事主体。
　　(2)商法具有民法不能包容的特点，即使“民商合一”，民法典也不能包容全部商事法规，还要在民法典之外制定特别法规，这样倒不如坚持“民商分离”。
　　3、分析
　　民法与商法的划分与其说是一种科学的划分，还不如说是一种历史的沿革。决定民商分立的传统因素包括：第一，西方历史上形成的商人规则;第二，受罗马法形式理性影响而形成的法典化的传统。商法典的形式理性远不如民法典，从商法典形成的历史因素来看，商事规则本来是民法典的“弃儿”，商法典是对游离于民法之外的“散兵游勇”的收容，故其内在联系性远不如民法。虽然商事立法也遵循一定的脉络，有的以商人为主线，有的以商行为为主线，也有一些基本的概念，但是商主体、商行为的概念是如此地不确定，难以形成统一的内在联系。“民商分立”是传统，正是传统阻碍“民商合一”。
　　但在我国讨论“民商合一”或者“民商分立”的意义不是太大，因为我们根本不存在像西方的历史传统，商人在任何时候也没有真正成为一个相对独立的阶层，更没有自己不可动摇的商事规则。所以，我国从国民党统治时期开始就实行“民商合一”是极其自然的。
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