民法考研全面复习笔记之合同的担保

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　　民法学是研究民事法律制度、民事法律现象和民法所反映的社会发展规律的科学。现阶段同学们对此内容的复习应重点放在前期整理的笔记上，如果同学们还未形成自己的笔记，可以跟着中公考研看下如下这份详尽的民法复习笔记。
第十七章　合同
第六节　合同的担保
　　一、合同担保概述
　　合同担保的概念
　　合同担保是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。合同担保可分为一般担保和特别担保。
　　一般担保是指以债务人的全部财产作为其履行债务的担保，当其不履行债务时，债权人可申请强制执行债务人的上述财产。合同保全即属于一般担保。
　　【特别担保】则是以债务人的某项特定财产或第三人的财产作为债务人履行债务的担保。其方式有五种：抵押、质押、留置、保证和定金。合同的担保具有从属性、补充性和相对独立性和明确的目的性。从属性表现在担保和主合同之间具有从属关系，担保以主合同的存在为前提，并可随主合同的移转而移转。补充性表现在只有在所担保的主债务不能履行时才能执行担保的财产。相对独立性表现在担保有自己独立的变更和消灭原因，并且担保当事人可以约定排除从属性的某些内容。明确的目的性表现在担保的目的在于保障债权的实现。
　　合同担保的种类：约定担保与法定担保;人的担保与物的担保
　　合同担保可以依据不同的标准分为不同的种类。
　　1.以担保的产生依据为标准，担保可以分为约定担保与法定担保。约定担保是指通过当事人之间的约定而产生的担保，如保证、定金、抵押、质押;法定担保是指无需当事人约定，根据法律规定而直接产生的担保，如留置。
　　2.以用来起担保作用的事物的不同为标准，担保可以分为人的担保与物的担保。在人的担保中，起担保作用的是债务人以外的担保人的信用，如保证即属于人的担保;在物的担保中，起担保作用的是特定的物，如抵押、质押、留置。定金可以归入到特殊的物的担保，因其起担保作用的是金钱，金钱可以视为特殊的物。
　　二、保证
　　保证的概念
　　【保证】是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。
　　保证的【特征】
　　1.保证是由第三人提供的担保方式。
　　2.保证是保证人以信用作为担保的方式，故保证属于人的担保。
　　3.保证具有从属性、补充性、相对独立性和明确的目的性。主合同不成立或者无效，保证合同当然不成立或者无效。
　　保证的设定
　　【保证的设定条件】：
　　1.须保证人符合法定条件。不能担任保证人的有:国家机关,公益性事业单位,企业法人的分支机构/职能部门。
　　2.须保证人与债权人达成合意且意思表示真实。
　　3.须主合同合法有效。主合同无效，保证合同随之无效，保证人不承担保证责任。保证人无过错的，亦不承担其他民事责任;保证人有过错的，承担部分民事责任。
　　4.应当以书面形式订立保证合同。
　　【保证合同内容】包括：被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;双方认为需要约定的其他事项。如果欠缺某项内容，可以补正。
　　保证的方式
　　保证的方式包括一般保证和连带责任保证，当事人可以约定采用何种保证方式。如果没有约定或者约定不明确的，视为连带责任保证。两者的主要区别在于，一般保证的保证人享有先诉抗辩权。
　　所谓先诉抗辩权是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁并对债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝对债权人承担责任的权利。
　　【保证的效力】
　　保证有效成立后，其效力体现在：
　　1.在保证人与债权人之间，债权人在履行期限届至时，可以要求保证人承担保证责任，而保证人则享有主债务人享有的一切抗辩权。同时，一般保证中的保证人还享有先诉抗辩权。保证人承担保证责任的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。债权人请求保证人承担责任的，应当在当事人约定或法定的保证期间内行使权利，否则保证人免除责任。
　　2.在保证人与主债务人之间，保证人在承担保证责任后，有权向主债务人追偿。

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　　三、定金
　　【定金】是指为担保合同的履行，由当事人一方在合同订立时或者订立后至履行前给付给对方的一定数额金钱。
　　【定金的特征】
　　(1) 定金属于约定担保方式，当事人可以约定定金数额，但不得超过主合同标的额的20%;
　　(2) 定金属于金钱担保，具有多重效力;
　　(3) 定金合同是实践合同，从实际交付定金之日起生效;
　　(4) 定金具有从属性，主合同不成立或者无效，定金随之不成立或者无效。
　　【定金的种类】
　　定金可以分为立约定金、成约定金、证约定金、解约定金和违约定金。
　　1.立约定金是指以定金作为订立主合同担保的定金，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
　　2.成约定金是指以交付定金作为主合同成立要件的定金，定金不交付，主合同不成立，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的除外。
　　3.证约定金是证明主合同成立的定金。
　　4.解约定金是指以丧失定金或者双倍返还定金为代价而解除主合同的定金。
　　5.违约定金是指以丧失定金或者双倍返还定金作为对违约方惩罚的定金。
　　【定金的效力】
　　立约定金的效力在于担保主合同的订立;
　　成约定金的效力在于促使主合同成立;
　　解约定金的效力在于为当事人保留单方解除主合同的权利;
　　【违约定金】通常兼具证约定金的效力。
　　【违约定金的效力】有：
　　1.担保债务履行。定金是通过对违约方适用定金罚则而起到担保作用的。定金罚则的基本规则是：给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。此处的“不履行”指的是完全不履行。因迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则，除非法律另有规定或者当事人另有约定。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
　　2.约定金可以证明合同成立，定金的交付本身可以视为合同成立的证据。
　　3.违约定金具有预先给付的作用，在合同履行的情形下，定金可以视为预付款。
　　【违约定金不同于预付款】在于：
　　1. 性质不同。违约定金是一种担保方式，预付款是一种支付手段。
　　2. 效力不同。违约定金除担保外，还有证明合同成立及预先给付的作用;预付款则无担保之作用。
　　3. 功能不同。违约定金有制裁功能;预付款无此功能。
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