2007年法律硕士联考试题答案解析

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　　刑法学
        　　一、单项选择题
        　　1、A 2、 B 3、 A 4、 B
        　　5、ABD 都是预备行为。C
        　　6、可以简单理解为，意图杀人，有人被杀死，故意杀人既遂。 D
        　　7、 B
        　　8、 乙被看作工具即可。D
        　　9、 故意杀人罪与盗窃罪，数罪并罚。C
        　　10、 乙的行为已经成立正当防卫。D
        　　11、 注意徒刑执行期间也剥夺政治权利 。B
        　　12、 先撤销缓刑，然后在最高刑期以下，最低刑期以上数罪并罚。A
        　　13、处 5 年以下有期徒刑包括了 5 年，因此追诉时效应当是 10 年。B
        　　14、这里属于法条竞合，法条竞合的处断原则是特别法优于普通法，但在生产销售伪劣产品罪中则以重法优于轻法处断 。C
        　　15、 B
        　　16、不考虑其采取什么方法，其目的是偷逃应缴税款，定走私普通货物、物品罪。D
        　　17 《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条 纳税人实施下列行为之一，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上且偷税数额在一万元以上的，依照刑法第二百零一条第一款的规定定罪处罚：（一）伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证（二）在帐簿上多列支出或者不列、少列收入（三）经税务机关通知申报而拒不申报纳税（四）进行虚假纳税申报；（五）缴纳税款后，以假报出口者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款1 、《最高人民法院关于关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复在有国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。C
        　　19、C 为贪污罪。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，构成挪用公款罪，从重处罚。A
        　　20、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》六海关、外汇管理部门作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条的规定定罪处罚。D

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        　　二、多项选择题
        　　21、 ABCD 22、 AC 23、 C 是盗窃罪，D 是抢夺罪。AB 24、 BD 25、 AC
        　　三、简答题
        　　26、【答案】 (1) 死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。
        　　(2) 死刑不得适用于犯罪时不满 18 周岁的人和审判时怀孕的妇女。
        　　(3) 死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。
        　　(4) 对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。
        　　27、【答案】 (1) 行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺中的任何一种行为；(2) 行为人为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证； (3) 行为人当场使用暴力或者以暴力相威胁。
        　　四、辨析题
        　　28、【答案】 (1) 这种说法不正确。
        　　(2) 在我国刑法理论和实践中，犯罪既遂的标准采用构成要件齐备说。即行为符合刑法分则规定的某一犯罪的基本构成 要件，就构成犯罪既遂。
        　　(3) 根据我国刑法分则的具体规定，犯罪可分为结果犯、危险犯和行为犯等形态，它们的具体既遂标准不同。
        　　(4) 结果犯要求行为必须造成了特定结果；危险犯只要求造成了特定的危险，即使没有达到犯罪人的预期目的或者造成 犯罪结果，也认为是既遂；行为犯只要求行为人将特定行为实行完毕，即使没有实现犯罪目的或者造成犯罪结果，也认为是既遂。

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        　　五、法条分析题
        　　29、【答案】 (1) 该款 “ 伤害 ” 在程度上是指轻伤害。
        　　(2) 故意伤害 “ 致人死亡 ” 是故意伤害罪的加重结果。与故意杀人罪不同，行为人对死亡结果是出于过失；与过失致人死亡罪不同，行为人具有伤害他人身体的故意。
        　　(3)“ 本法另有规定的，依照规定 ” 是指行为人虽然故意伤害他人，但按照其他犯罪定罪处罚的情形。例如抢劫、强奸、绑架以及危害公共安全等犯罪中故意伤害他人而不以故意伤害罪定罪处罚的情形。
        　　(4) 对甲应当在3 年有期徒刑以下判处刑罚。
        　　六、案例分析题
        　　30、【答案】 (1) 甲命人关押陈某的行为，与他人共同构成非法拘禁罪。因为甲的行为非法剥夺了他人的人身自由，且造成了严重后果。甲虚报冒领 5 万元土地征用补偿款的行为，构成贪污罪。甲虽然是村委会主任，但负责土地征用补偿款的发放工作不属于 村民自治管理范围内的事务，而属于协助人民政府从事行政管理工作，是 “ 其他依照法律从事公务的人员 ” ，符合贪污 罪的主体条件。甲利用该职务上的便利，骗取土地补偿金，符合贪污罪的构成要件。
        　　(2) 甲在非法拘禁的共同犯罪中起主要作用，是主犯。 对甲构成贪污罪可以从轻处罚。因为甲在被采取强制措施后，主动交代了司法机关没有掌握的该罪行，构成自首，按照法律规定可以从轻处罚。对甲应当数罪并罚。因为甲的行为分别构成非法拘禁罪和贪污罪，应当数罪并罚。

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        　　民法学
        　　七、单项选择题
        　　31、 A
        　　32、 田某和金某的约定意思表示真实，有效。D
        　　33、 B
        　　34、 《最高人民法院关于贯彻执中华人民共和国民法通则 若干问题的意见．公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。D
        　　35、 C 36、 C 37、 B
        　　38 注意题目要求是根据担保法，根据《物权法》同样选 。第一百八十四条下列财产不得抵押（一）土地所权 ；
        　　（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
        　　（三）学校、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。
        　　（四）所有权、使用权不明者有争议的财产（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。C
        　　39、 B 40、 D
        　　41、定金超过合同标的 20%的部分无效，因此定金为 10 万元，5 万元应予返还，乙违约适用双倍定金罚原则，因此应当返还 10*2+5=25 万。B
        　　42、无因管理善意占有人只需要返还物的原价，这在《物权法》中也有所规定。A
        　　43、 B 44、 A 45、 C 46、 A 47、 B 48、 C 49、 D 50、 B 八、多项选择题
        　　51、 BCD 52、 ABD
        　　53、 根据《物权法土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权为用益物权。原答案为 ABCD
        　　54、 BC 55、 BD
        　　九、简答题
        　　56、【答案】 善意取得是指无权处分人将其占有的他人的不动产不法让与第三人，如果受让人在取得该动产时出于善意，即取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还的法律制度。
        　　善意取得的条件是：(1) 标的物须为可以流通的动产。(2) 让与人无转移动产所有权的权利。
        　　(3) 受让人通过有偿行为取得动产。 (4) 受让人取得动产时出于善意。
        　　57、【答案】遗赠与遗嘱继承的区别：
        　　(1) 主体范围不同。遗嘱继承人只能是法定继承人中的一人或数人；受遗赠人则为国家、集体组织或者法定继承人以外 的人。
        　　(2) 主体所承担的义务不同。遗嘱继承人在继承遗产的同时，有义务清偿被继承人生前所欠债务；受遗赠人则无此义务 。
        　　(3) 接受遗产的意思表示方式不同。遗嘱继承人接受继承既可以采用明示方式，也可以采用默示方式；受遗赠人只能采用明示方式。
        　　(4) 取得遗产的途径不同。遗嘱继承人可直接参与遗产的分配而取得遗产；受遗赠人则不直接参与遗产分配，而是从遗 嘱执行人或继承人处取得遗产。

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        　　十、辨析题
        　　58、【答案】 此观点不完全正确。 正确的一面是：受诉讼时效和除斥期间规范的民事权利，权利人必须在法定期间内行使，否则，期间届满权利的效力就
        　　会减损或消灭。如对债权来说，诉讼时效期间内权利人不行使权利，依我国民法规定，其胜诉权就会消灭；而对某些权利来 说，权利人不行使权利，除斥期间届满其实体权利就消灭，如撤销权。
        　　不正确的一面是：某些民事权利在性质上不受诉讼时效期间或除斥期间限制。如物权请求权中的排除妨碍、消除危险等请求权。
        　　十一、法条分析题
        　　59、【答案】 本条是有关缔约过失责任的规定。缔约过失责任是指在订立合同过程中，当事人一方违反依据诚实信用原 则产生的先合同义务，导致另一方信赖利益损失时应当承担的损害赔偿责任。
        　　其构成要件是：
        　　(1) 一方违反先合同义务。 (2) 他方遭受信赖利益损失。
        　　(3) 一方违反先合同义务与他方所受损失之间有因果关系。 (4) 违反先合同义务的一方具有过失。 其法律效力是有过失一方须赔偿对方信赖利益的损失，一般包括缔约费用、准备履行合同所支出的费用、丧失与第三人另订合同机会造成的损失等。
        　　十二、案例分析题
        　　60、【答案】 (1) 甲与丙之间的债权转让协议有效。 根据合同法的有关规定，债权转让协议只需转让人与受让人达成合意，并符合合同的其他有效条件即可生效，无须征得债务人的同意。
        　　甲转让债权于丙并通知债务人乙后，即退出债的关系，丙作为受让人参加到债的关系中来，成为乙新的债权人。
        　　(2) 乙的债权人丙可以通过行使代位权实现其债权。在本案中，由于乙没有其他财产，对享有的到期债权又怠于行使，依本案情形，符合代位权行使条件。

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        　　综合课
        　　一、单项选择题
        　　1、 A 2、 D 3、 D 4、 C 5、 B 6、 B 7、 B 8、 A 9、 D 10、 B 11、 B 12、 C 13、 A 14、 A 15、 D 16、 A 17、 D 18、 B 19、
        　　B 20、 C 21、 A 22、 A 23、 C 24、 C 25、 D 26、 C 27、 A 28、 C 29、 B 30、 B31、 C 32、 B 33、 B 34、 D 35、 C 36、 B
        　　37、 A 38、 C 39、 D 40、 A 41、 B 42、 C 43、 D 44、 D 45、 B
        　　二、多项选择题
        　　46、 BC 4、 ACD 48、 AC 49、 BD 50、 ABCD 51、 AD 52、 AD 53、 AC 54、 AC 55、 ABCD 56、 AC 57、 ABCD 58、 BD 59、 AC
        　　60、 CD 61、 BCD 62、 ABD 63、 ACD
        　　三、简答题
        　　64、【答案】 我国司法解释的基本作用是为司法机关适用法律审理案件提供说明。具体表现在：
        　　(1) 对因法律规定不够具体而使理解和执行有困难的问题进行解释，赋予比较概括、原则的规定以具体内容；
        　　(2) 对各级法院之间应如何依据法律规定相互配合审理案件、确定管辖以及有关操作规范问题进行解释；
        　　(3) 通过司法解释使法律适应变化了的新的情况，弥补立法的不足；
        　　(4) 对适用法律中的疑问进行统一的解释。
        　　65、【答案】 (1) 全国人民代表大会专门委员会是按照专业分工而设立的辅助性工作机构，不是独立行使职权的国家机关；其组成人员是从人民代表中选举产生的，并受全国人民代表大会及其常委会的领导。
        　　(2) 各专门委员会的具体工作任务包括： ① 审议全国人大主席团或者全国人大常委会交付的议案； ② 向全国人大主席团或者全国人大常委会提出属于全国人大或者全国人大常委会职权范围内同本委员会有关的议案；③ 审议全国人大常委 员交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，提出 报告； ④ 审议全国人大主席团或者全国人大常委会交付的质询案，听取受质询机关对质询案的答复，必要的时候向全国人 大主席团或者全国人大常委会提出报告； ⑤ 对属于全国人大或者全国人大常委会职权范围内同本委员会有关的问题，进行调查研究，提出建议。
        　　66、【答案】 南京临时政府时期司法改革的主要措施有：
        　　(1) 确立司法独立的原则。《临时约法》第 51 条规定： “ 法官独立审判，不受上级官厅之干涉。 ” 为了保证法官 独立行使审判权，第 52 条专门规定： “ 法官在任中部的减俸或者转职，非依法律受刑罚宣告，或应免职之惩戒处分，不得解职。 ”
        　　(2) 禁止刑讯和体罚。南京临时政府先后颁布了《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》、《大总统令内务部司 法部通饬所属禁止体罚文》，指出刑事立法的根本原则是 “ 维护国权，保持公安 ” 。推行资产阶级的人道主义，明令各官署不论审理何类案件，一律不准体罚和刑讯逼供，对于犯人不准实行非人道待遇。
        　　(3) 试行公开审判、陪审制和律师辩护制度。《临时约法》第 50 条规定：“ 法院之审判，须公开之；但有认为妨害 安宁秩序者，得秘密之。” 同时引进西方资产阶级的陪审制度，选拔有识之士参与陪审，以提高案件的透明度，并允许律 师辩护，以在更大程度上保护被告人的诉讼权利，最大程度地利用辩护律师的诉讼权利牵制司法权，预防司法专横和司法腐败。

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        　　四、分析题
        　　67、【答案】 (1) 小吴的解释是不正确的。
        　　(2) 在我国，立法又称为法的制定，是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关，依照法定的职权和程序创制、认可 、修改和废止法律或者其他规范性文件的活动。
        　　(3) 小吴对我国 “ 立法” 的解释在以下几个方面是错误或片面的： 第一，立法的主体是特定的国家机关，只有享有立法权的国家机关或者经授权的国家机关才能从事立法活动，并不是所有的国家机关都可以从事立法。小吴认为立法是国家机关的活动，这种认识是片面的。 第二，立法是国家的一项专门活动，所有的立法都是根据国家的需要、以国家的名义进行的。小吴认为立法是国家机关根据自己的需要进行的，这种认识是错误的。
        　　第三，立法是立法主体依照立法程序进行的一项活动，小吴在对 “ 立法 ” 进行解释时，忽略了立法的程序性。 第四，立法活动的内容除了创制新的法律规范外，还包括认可本来就存在的某些社会规范、修改或补充现存的法律规范以及终止某些法律规范的效力等。小吴将立法的内容仅仅看作是创制新的法律文件，这种认识是片面的。 第五，法律文件可以分为规范性法律文件和非规范性法律文件，立法活动的对象仅限于规范性文件，而不包括创制非规范性法律文件。小吴认为立法的对象是法律文件，这种认识是片面的。
        　　68、【答案】 (1) 甲的行为属于我国宪法规定的言论自由的保护范围。理由是：第一，言论自由的表现形式多样，既 包括口头形式，也包括书面形式，必要时还可以根据法律规定利用电视广播等传播媒介，而以短信、QQ 的形式发表言论和个人见解，是言论自由的合法表达方式；第二，短信的内容及其社会影响，没有危害国家安全，没有侵害其他公民的合法权 益，不属于言论自由限制的范围；第三，不同看法，即使是错误认识，也是表达的自由。
        　　(2) 县公安局的行为侵犯了甲的三项宪法权利：言论自由权、监督权和人身自由权。我国宪法规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯；中华人民共和国公民对于任 何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利。
        　　69、【答案】 (1) 汉朝《九章律》在《法经》和秦律六篇的基础上，增加《户律》、《兴律》和《厩律》三篇。
        　　(2) 汉律中《具律》排在第六篇，既不在开篇，也不在末篇，与其统率全律的地位不相符。
        　　(3) 《新律》将《具律》改为《刑名》，并置于律首，突出其作为法典总则的地位。这种变化说明了《新律》在法典篇 目体例上的渐趋成熟，并对后世法典产生了很大影响。
        　　(4) 《晋律》在篇目上扩充至 20 篇，并在总则中新增《法例》篇，以丰富其内容；《唐律》在篇目体例上继承《北齐 律》，趋于成熟，为 12 篇 500 条体例。总则是《刑名》和《法例》所合成的《名例律》。

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        　　五、论述题
        　　70、【答案】 (1) 依法治国的含义和意义：依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志，也是国家长治久安的重要保障。
        　　(2) 推进依法治国这一基本方略实施的具体措施有：
        　　① 维护宪法和法律的尊严，坚持法律面前人人平等；
        　　② 逐步建立和完善我国的社会主义法律体系；
        　　③ 改革和完善我国的行政执法体制，做到严格依法行政；
        　　④ 改革和完善我国的司法体制，做到严格公正司法；
        　　⑤ 完善我国的法律监督体制，尤其是各级人民代表大会的法律监督，加强对执法、司法活动的法律监督；
        　　⑥ 大力开展普法教育，不断提高社会成员的法律意识和法制观念，特别是各级领导干部的依法办事的法律意识和能力。
        　　( 联系我国法治建设的实际对上述观点作进一步阐述 )
        　　―――该题知识点为最基本的重点，以该题作为当年的最后一道大题，让很多人大跌眼镜，很多人认为法治这么明显的重点不会考论述题。在老妖精考前 20 天写的《老妖精法硕指南 2007 综合课背诵版》中，将该知识点列为需要背诵的四道大题中最后一道，注意到的考生占了很大的便宜。这么写的主要原因在 “依法治在 2007 年理论方面有了一些发展，比如认识到了法律在治理国家方面的局限性。因此才将该知识点的流行观点提炼了出来，比如：那种过于迷信法律功能，将法律视为能够解决一切社会问题灵丹妙药"的幼稚观点，同样会给中国的社会进步与文明发展带来诸多危害。由于法律及其运作存在着自身难以克服的诸多局限性，因而我们在肯定和强调法律乃是现代社会最具权威和效率的社会调控手段的同时，需要注意理顺法律运作过程中的各种社会关系，注意运用社会综合控制手段矫正法律的局限性。另外要注意，论述题要求观点明确的话，一定鲜明的树立起自己的观点，当然如果观点错误或和判卷老师的观点格格不入，会丢分。所以请大家要注意每年的法理学方面的流行观点。