2000年法律硕士考试试题答案解析

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　　刑法学
        　　一、填空题
        　　1、[考点]刑法属人原则，第 7 条第 2 款。国家工作人员 军人
        　　2、[考点]犯罪中止，第 24 条第 2 款。免除 减轻
        　　3、[考点]犯罪集团。集团犯罪 聚众性犯罪。
        　　[注意]对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
        　　4、[考点]走私普通货物罪。五万
        　　5、[考点]双罚制，第 31 条。罚金 刑罚
        　　6、[考点]侵犯著作权罪，第 217 条。营利为目的
        　　二、判断题
        　　1、[考点]遗弃罪。×
        　　2、√
        　　3、盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚×
        　　4、√5、×6、×
        　　7、[考点] 信用卡诈骗罪，第 196 条：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二） 使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。×
        　　8、√9、√
        　　10、[考点]私分国有资产罪，第 396 条。×

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        　　三、单项选择题
        　　1、C 2、A 3、C 4、D 5、C
        　　6、[考点]继续犯，记住非法拘禁罪是典型的继续犯。常见的继续犯有三种类型：侵犯自由的犯罪，如拘禁、绑架、拐 卖、拐骗儿童；持有型犯罪，如非法持有枪支、非法持有毒品、非法持有假币；不作为犯，如遗弃、偷税。A
        　　7、D 8、D 9、C 10、C
        　　四、多项选择题
        　　1、[考点]举动犯，只要实施行为人实施刑法分则种规定的犯罪行为，即构成犯罪，如参加恐怖组织罪，了解即可，00年考过后再未涉及。ABCD
        　　2、ABCD 3、ABD 4、BD
        　　5、[考点]刑法上规定了五种告诉才处理的犯罪：侮辱罪、诽谤罪，虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪，侵占罪。ABD
        　　6、[考点]选择要件，2000、2001 年涉及后再未考过。BC
        　　7、ABCD 8、BC 9、ACD 10、AC
        　　五、名词解释
        　　1、广义刑法：是指规定犯罪与刑罚的一切形式的法律规范，其中包括刑法典，同时还包括单行刑法和附属刑法的形式 。
        　　[注意] 单行刑法和附属刑法的具体例子。
        　　2、间接故意：是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的后果，并且放任这种危害结果发生的心理态度。在意识 因素方面是认识到危害结果可能发生，在意志因素方面表现为放任的态度。
        　　3、交通肇事罪：是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。
        　　4、紧急避险：是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭正在发生的危险，不得已而采用的损害另一较小合法权益的行为。
        　　―――因2009年考试没有名词解释的题目，所以以上是基本答案。真正答题时，需要答的内容要多。比如交通肇事罪， 至少要把四个要件说清楚。

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        　　六、简答题
        　　1、犯罪的基本特征：
        　　（1）犯罪是严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性，这是犯罪的本质特征，反映了犯罪与社会的关系。包括对国家主权、领土完整和安全的危害，对人民民主专政的政权和社会主义制度的危害，对社会公共安全、社会秩序和社会经济 秩序的危害，对国有财产、劳动群众集体所有的财产和公民私人所有的财产的危害，对公民人身权利、民主权利和其他权利的危害，以及其他危害社会的行为。
        　　（2）犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性，这是犯罪的法律特征，揭示了犯罪与刑法的关系。包括违反刑法典，违反单行刑事法律和违反其他法律中的刑事责任条款，这是罪刑法定原则的体现。
        　　（3）犯罪是应受刑罚惩罚的行为，即具有应受刑罚惩罚性，这是犯罪的法律后果，反映了犯罪与刑罚的关系。一个行为如果不具有应受刑罚惩罚性，则不能认定为犯罪。
        　　2、一般自首的概念与成立条件：一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。一般自首必须具备以下条件：
        　　（1）自动投案。自动投案是指犯罪分子在犯罪以后、归案之前，出于本人的意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，并最终接受国家的审查和裁判的行为。①投案行 为必须发生在犯罪人尚未归案之前，这是对自动投案的时间限定；②必须是基于犯罪分子本人的意志而自动归案，这是认定 自动投案是否成立的关键条件；③必须向有关机关或者个人承认自己实施了特定犯罪，这是自动投案的对象和具体性的条件 ；④必须自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实，接受国家司法机关的审查和裁判，这是自动投案的 基本构成要素。
        　　（2）如实供述自己的罪行：①投案人所供述的必须是犯罪的事实；②投案人所供述的必须是自己的犯罪事实；③投案 人必须如实供述所犯罪行。
        　　3、危害国家安全罪的构成特征： 危害国家安全罪是指故意危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全，分裂国家，颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为。它的构成特征：
        　　（1）侵犯客体是国家的安全，即危害中华人民共和国的国家安全。
        　　（2）犯罪客观方面表现为实施危害中华人民共和国国家安全的行为。
        　　（3）犯罪的主体是自然人，且多数犯罪为一般主体。
        　　（4）犯罪主观方面表现为故意的心理状态。
        　　七、分析题
        　　1、案例分析：
        　　（1）甲的行为属于罪数形态中的牵连犯。牵连犯是指行为人实施某种犯罪（即本罪），而方法行为（手段行为）或结 果行为又触犯其他罪名（即他罪）的犯罪形态。甲盗窃军用枪支的行为是抢劫行为的手段行为。[注意]一般需要解释回答中 涉及到的概念，比如牵连犯。
        　　（2）牵连犯的处断原则是从一重处断原则。
        　　（3）对甲的行为，应依抢劫罪定罪。
        　　2、法条评析 本条规定的是挪用公款罪。挪用公款罪是国家工作人员利用职务的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或
        　　者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。 挪用公款罪侵犯的客体是复杂客体，是国家工作人员的廉洁性、国家财经制度及公款的使用权。客观方面表现为利用职务的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大， 超过三个月未还的行为。主体是特殊主体，即国家工作人员。主观方面是故意，以归个人使用为目的，包括借给他人使用。 犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。不退还是指行为人主观上想还，但客观上不能还。如果主观上就不想还，应认定为贪污罪。

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        　　民法学
        　　一、单项选择题
        　　1、[考点] 形式意义上的民法，注意我国现今未有形式意义上的民法，即民法典。相对概念，实质意义上的民法则是指 包括民法典在内的一切调整平等主体之间财产关系和人身关系的法律规范。A
        　　2、[考点]单务民事法律行为，是当事人一方负有义务，另一方享有权利，如赠与行为，保管行为。A
        　　3、[考点] 诉讼时效中断的法定事由。解题方法 BCD 均能引起诉讼时效中断，A 项不行。考虑太多反而容易错。
        　　4、[考点] 债的混同，没有一方主体的消灭，2006 年单选题 32 又曾涉及，题目几乎一样，显然为重要知识点。B
        　　[注意]对物权的混同，即同一物的所有权与他物权归属于一人时，或者所有权以外的他物权与以该他物权为标的之 权利归属于一人时，其物权因混同消灭。该知识点较深，注意物权也有混同即可。
        　　5、[考点] 过错推定原则，一共有两个适用：建筑物致人损害、地面施工责任。选 B。ACD 均为适用无过错原则的特殊侵权行为。
        　　6、[考点] 添附，包含 3 种：混合、附加、加工。A
        　　7、[考点] “设备有富余”，表明条件成就，意味着租赁合同开始生效，由此可以认定是附延缓条件。C
        　　8、C 9、C
        　　10、[考点] 宣告死亡的撤销。其实这点法律规定很不合理，老妖精曾设想过一种情形，比如男方甲出海打鱼，遇到海难 ， 女方乙申请法院宣告死亡。甲重新出现，乙已经有男友，在甲出现当天，与其男友领取了结婚证。法律规定其与甲的婚姻关 系自行恢复，但其与男友的婚姻关系也是合法有效的，民政局审查女方记录，肯定是配偶已经死亡，所以才会颁发结婚证。 法律难道就没考虑会“一女共事二夫”的情形吗？所以应该修改成，婚姻是否自行恢复，应该征求女方是否同意。A
        　　11、[考点]赠与合同，其特征：无偿、单务、诺成。A
        　　12、[考点]发明保护期限。题不难，但老妖精想唠叨几句，知识产权其实是国家赋予个人的一种垄断权利，相对应的要 求发明人公开其全部的发明点。但这种保护期限不是无限制的，时间太长不利于社会的进步，10 年是一般的做法。法律是 平衡各方利益的一种手段，即是此意。从商业角度来看，10 年对于一种产品来说，可能早就没有市场了。B
        　　13、[考点] 质权的设立。《物权法》第 212 条，质权自出质人交付质押财产时设立。C 是原《担保法》说法。交付即代 表转移占有，但按《物权法》第 212 条，正确答案应该是自出质人交付质押财产时设立。但这里别简单认为这是法律单纯修 改字眼或者以为老妖精没讲清楚这个问题，请别忘了动产交付有简易交付、占有改定、指示交付、拟制交付几种模式，其中 有些情况可能导致质权人已经占有了（简易交付）或未实际占有（拟制交付）等情况发生，所以这种修改更加准确，也更符合实际情况。C 的说法不准确。
        　　14、A
        　　15、[考点] 违约金。根据《合同法》第 114 条第 2 款的规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法 院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当的减少。这里 不想单单引用法条就算完了。请大家思考，合同是民法中意思自治原则的最佳体现，问题在于违约金既然是合同双方当事人 商议确定的，约定大于法定，为何这里可以请求法院予以变更？C
        　　16、[考点]买卖合同中标的物风险责任的负担，这是个重点也是个难点，但法硕考试对此涉及的不深，所以不做过多解 释。C
        　　17、C18、C
        　　19、[考点]身份权包括配偶权、亲属权。2003 年又曾经涉及，请见《老妖精加强版》C
        　　20、[考点] 融资租赁合同，只要记得是由承租人自己选择租赁物，其风险应该自担即可。C

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        　　二、判断题
        　　1、√ 2、× 3、√ 4、× 5、×
        　　6、[考点]善意取得制度，重点也是难点。见《物权法》第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的， 所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不 动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需 要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿 损失 注意 不动产也适用于善意取得，具体解释见《老妖精加强版》。×
        　　7、× 8、√
        　　9、[考点]著作权，有些著作权可能到作者死后，都不一定发表。×
        　　10、√
        　　三、名词解释
        　　1、无因管理：是指没有法定或约定的义务为他人管理事务的行为，这是债的发生的根据之一。
        　　2、诉讼时效：是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使其权利，当时效期间届满，即丧失了请求人 民法院依诉讼程序强制义务人履义务之权利的制度。
        　　3、缔约过失责任：是指当事人一方因于缔约之际具有过失，导致合同不成立、无效或被撤销，而他方承担的赔偿责任。
        　　4、驰名商标：是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。在我国驰名商标必须是注册商标，且由国家工商行政管理局依法认定。
        　　5、提存：是指由于债权人的原因而无法交付标的物时，债务人将该标的物交给提存机关以消灭债务的法律制度。
        　　插几句话，很多考生认为 2000 年的试题简单或者以为自己当年考肯定没问题。但请别忘了，即使一些名词或者简答题也是很体现法律功底的，不一定能拿满分，而且别人拿到的是同一张卷子。分数线不会因为简单而降低，2008年就是很好的例子，高分很多，400 以上的比比皆是，但看到更多的是，总分 370 分左右的人还在寻求调剂。

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        　　四、简述题
        　　1、法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。其法律特征如下：（1） 法人是一种社会组织。（2）法人是依法成立的社会组织。（3）法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织。（4）法 人是能够独立承担民事责任的社会组织。
        　　2、（ 1）要约被拒绝，拒绝要约的通知到达要约人。（2）要约人依法撤销要约。（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺 。（ 4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。
        　　五、论述题
        　　1、民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。民事法律行为应当具备的条件包 括：行为人合格，意思表示真实；内容合法和形式合法。
        　　（1）行为人合格：行为人应当具有相应的民事行为能力。（2）行为人意思表示真实：行为人表现于外部的表示应当与 其内在的真实意思相一致。（3）行为内容合法：内容不违反法律和行政法规，不违反社会公共利益和社会公德。（4）行为形 式合法：凡法律对某种民事法律行为规定必须采取一定形式的，行为人必须遵照法律的规定。
        　　2、最高人民法院此项解释涉及到民法的两个基本原理：共同共有关系和善意取得制度。 共有是指两个以上的人对同一项财产共同享有财产所有权，分为按份共有和共同共有。共同共有是两个或两个以上的人 ，
        　　对某项共有财产不分份额地共同享有权利、共同承担义务。共同共有人只能共同行使权利，包括对财产处分权的行使；在未 经其他共有人同意的情形下，既不能处分共有财产的全部，也不能处分共有财产的一部分。最高人民法院此项司法解释规定 在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但法律为了保护交易的安全和第三人的利益， 同时确定了善意取得制度。善意取得是指无权处分他人动产的占有人，在不法将其占有的他人动产让与第三人后，如果受让 人在取得该动产时，系出于善意，即取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。
        　　最高人民法院的上述司法解释，正式确认了我国的善意取得制度。一方面体现了对权利人的保护，另一方面体现了对善 意第三人利益的保护和对交易安全的保护。
        　　六、案例分析
        　　1、本案涉及的法律问题有以下四个方面：
        　　（1）李梅对李天志、朱兰的财产继承问题；（2）李天志、朱兰两人与债权人信用社等人的债务清偿问题；（3）监护人 的设定问题；（4）李梅的行为能力问题。
        　　2、依民法规定，本案应作如下处理：
        　　（1）李天志、朱兰遗留的遗产共有 2000 元存款、房屋和家庭生活用品，应由作为惟一的继承人李梅继承。李梅为未成 人，又无其他生活来源，故应为其保留必要的财产份额，以满足其基本生活需要。
        　　（2）在为李梅保留必要的遗产份额以后，剩余遗产应用于清偿信用社、张海、邻村人、刘江等人的债务。由于这些债 权均没有担保，故应平等受偿。且债务清偿以剩余遗产为限，未清偿部分李梅不再承担清偿责任。
        　　（3）关于李梅的监护问题，如果李天容愿意承担监护职责，经村委会同意，其可为李梅的监护人。如果不能征得李天 容的同意，则应由村委会作为李梅的监护
        　　（4）该协议对李梅没有拘束力。因为她是限制行为能力人，根据其年龄和智力，不能独立实施民事行为。

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        　　综合课
        　　第一部分 法学基础理论
        　　一、名词解释
        　　1、公法：是指国家或国家与个人之间权利与义务关系的法律部门的总和，包括行政法、组织法、财政法、刑法等。公 法与私法的划分源于古代罗马时期，一直沿用到今天的欧洲大陆法系。
        　　2、法系：是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的法律的一种分 类，它是这些具有共性或共同传统的法律的总称。西方社会存在两大法系，即大陆法系和英美法系。
        　　二、判断题
        　　1、× 2、√ 3、√ 4、√ 5、√ 6、× 7、× 8、√ 9、√ 10、×
        　　11、√ 12、√ 13、× 14、√
        　　15、劳动教养是由公安行政机关对违反行政法规、危害社会秩序和他人人身安全尚不构成犯罪的违法行为者所实施的惩 罚措施。不属于行政制裁。×
        　　16、√ 17、√
        　　18、义务性规范是指规定人们必须依法做出一定行为的法律规范×
        　　19、法的历史类型是指：根据法律经济基础和意志内容两个标准，对历史上存在过法做出的类别划分，分为奴隶制法、 封建制法、资本主义法和社会主义法四种历史类型。×
        　　三、论述题
        　　法的形式特征是区别于其他事物和现象的征象和标志所在。包括四个方面：调整行为关系的规范；由国家专门机关制定或认可；以权利义务双向规定为调整机制；由国家强制力保证实施。
        　　1、法律具有规范性：法律具有概括性，可以反复被适用；法律具有效率性，作用是高效率的。
        　　2、法律具有普遍性。法律在一国全部地域范围内对一切人和组织发生效力。
        　　3、法律具有利导性。法律通过规定人们的权利和义务来分配利益，影响人们的动机和行为，进而影响社会关系。
        　　4、法律具有强制性。法律以国家强制力保证实施。
        　　5、法律具有程序性。法律的强制实施都是通过法定时间和法定空间上的步骤和方式而得以进行的。

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        　　第二部分 宪法学
        　　一、名词解释
        　　1、国家结构形式：是指特定国家的统治阶级根据一定原则采取的调整国家整体与部分、中央与地方相互关系的组织形式。现代国家的国家结构形式主要有单一制和联邦制两大类。我国属于单一制的国家结构形式。
        　　2、平等权：是宪法规定的一项公民的基本权利，即"中华人民共和国公民在法律面前一律平等"。其含义如下：（1）守法上的平等，公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都一律平等地享 有宪法和法律规定的权利和义务；（2）司法上的平等，任何人的合法利益都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究（3）反对特权，在法律面前不允许任何公民享有法律以外的特权。
        　　二、选择题
        　　1、A
        　　2、中央军委主席及中央军委其他组成人员由于其职责的特殊性，可以连选连任。D
        　　3、ABD 4、AB 5、A 6、D 7、AB
        　　8、最高人民检察院是国家的法律监督机关，不是行使最高监督权，它本身也要接受全国人大的监督 C
        　　9、A 10、ABC 11、D 12、B
        　　三、分析题
        　　（1）某市人民政府发布的《关于营运性出租车收费问题的规定》属于在其职权范围内的行政命令。根据我国宪法的规 定，地方各级人民政府在本行政区域内，有权发布行政决定和命令，管理本行政区域内的行政工作，但不得与宪法、法律、 行政法规和地方性法规相抵触。（3 分）
        　　（2）根据我国宪法的规定，公民对于任何国家机关及其工作人员有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关及其工 作人员的违法失职行为有向有关机关提出申诉、控告或者检举的权利。因此，赵某认为市政府的行政命令违法，有法律所规 定的诉愿权。（2 分）
        　　（3）根据我国宪法和行政诉讼法的规定，人民法院只能对具体行政行为进行司法审查，而无权审查并撤销人民政府的 行政命令。（1 分）我国宪法规定，上级人民政府对下级人民政府、人民代表大会及其常务委员会对本级人民政府所作的行 政决定和命令有权变更和撤销。（2 分）因此，法院告诉赵某向省政府和人大反映情况是符合宪法法和法律规定的。因为省 政府是市政府的上级行政机关，领导和监督下级行政机关的工作，而人大及其常委会作为权力机关，有权监督行政机关工作，（1分）赵某应当听从法院的司法建议，采用正确合法的途径反映情况，解决问题。（1 分）

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        　　第三部分 中国法制史
        　　一、填空题
        　　1、天讨 天罚
        　　2、八议 官当
        　　二、判断题
        　　1、√ 2、√
        　　3、约法三章为刘邦入关前确立，其还未获得政权，不可能颁布正式的律。×
        　　4、亲亲得相首匿制度汉代确立。×
        　　5、× 6、√
        　　7、明朝实行“重其所重，轻其所轻”的刑罚适用原则。在对伦理教化方面的犯罪，明朝比唐朝减轻处。×
        　　8、清末官制改革，改革后刑部改为法部，不在承担全国最高审判机关的职能，改由大理院承担。×
        　　9、《中华民国临时政府组织大纲》是南京临时政府制定的第一部宪法文件。×
        　　10、√
        　　三、单项选择题
        　　1、五听：辞、色、气、耳、目。B
        　　2、C 3、C 4、C
        　　5、历史上相邻的两个朝代往往具有相同的司法制度。秦汉的最高审判机关是廷尉，然后是从三国开始的大分裂、大割 据，到了唐宋的最高审判机关是大理寺，然后又被元的统治打断，到了明清的最高审判机关则是刑部，在记忆时要掌握规律 ， 就可事半功倍。A
        　　6、C 7、B 8、B
        　　四、名词解释
        　　1、唐律疏议：唐高宗永徽二年（公元 651 年），高宗命长孙无忌讳等人撰定律令，完成 12 篇 500 条的《唐徽律》。第二 年又完成"律文"的疏议工作，作了具有法律效力的解释，并将疏议附于律后，颁行于全国，称为《永徽律疏》。后被称为《唐 律疏议》。它是中国封建社会的代表性法典。其特点：①礼法合一；②科条简要、宽简适中；③用刑持平；④语言精练准确， 立法技术高。对中国封建法律的影响：高度的成熟性、典型性、代表性，影响宋元明清的法律；对东亚各国的影响：作为中 华法系的典型代表，影响到朝鲜的《高丽律》、日本的《大宝律令》、越南的《刑书》等。
        　　2、马锡五审判方式：是把群众路线的工作方法，创造性地运用到审判工作中去的司法民主的崭新形式。1943 年，兼任 陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长的马锡五同志通过巡回审判，及时纠正了一些错案，解决了缠讼多年的疑难案件，被称为 "马锡五审判方式"。特点是：①实事求是，深入农村，调查研究；②认真贯彻群众路线，坚持审判与调解相结合，司法 干部与人民群众共同断案；③坚持原则，忠于职守，严格依方便群众诉讼，手续简便，不拘形式。
        　　再说几句废话，法制史的名词两个名词解释，第一个是重点，考到不奇怪。第二个一般人却不会注意到，而且是4分的题，想不起来的话，一分都得不到。而且该知识点在 2000年考过后，只在07年出了个单选题，问马锡五审判方式产生于什么时期，此外再未涉及。所以我们得全面复习。