2015法硕考研专业课真题主观题及答案解析

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三、简答题：第51 - 54小题，每小题6分，共24分。
　　51.简述缓刑的适用条件
　　【参考答案】根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。由此可知，适用缓刑需要两个方面的条件：
　　(1)适用对象是被判处拘役或者三年以下有期徒刑且不构成累犯者;
　　(2)由犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，可以得出不关押也不会再危害社会的结论。
　　52.简述组织、领导、参加恐怖组织罪的构成要件
　　【参考答案】组织、领导、参加恐怖组织罪是指组织、领导、积极参加和参加恐怖组织活动的行为。本罪是危害公共安全罪之一。
　　(1)客体要件本罪侵犯的客体为公共安全，即不特定多数人的生命、健康和财产安全。
　　(2)客观要件本罪在客观方面表现为组织、领导、积极参加和参加恐怖组织活动。本罪是选择性罪名，行为人只要实施了组织、领导、积极参加或者参加恐怖组织行为之一者，便成立本罪。行为人实施两个或两个以上的行为，比如既组织又领导恐怖组织的，也只成立本罪一罪，不实行数罪并罚。
　　(3)主体要件本罪的主体为一般主体，即凡达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人均可构成本罪。
　　(4)主观要件本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有进行恐怖活动的目的，即行为人以长期实行某种或某几种恐怖犯罪活动为目的，明知组织、领导恐怖组织是危害公共安全的犯罪行为，却仍然故意组织、领导;或者明知是恐怖组织而积极参加或参加。
　　【考查知识点】
　　53.简述职务发明的具体类型
　　【参考答案】职务发明创造是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。
　　具体包括：
　　1、在本职工作中作出的发明创造;
　　2、履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;
　　3、退职、退休或者调动工作后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
　　【考查知识点】专利权
　　54.简述滥用代理权的主要情形及其效力
　　【参考答案】滥用代理权主要有三种情形：
　　(1)自己代理。这是指代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为。该行为通常为无效行为，但仅给被代理人带来利益的，或者经被代理人许可的，应为有效。
　　(2)双方代理。这是指代理人以被代理人的名义与自己代理的其他人进行民事活动的行为。该行为原则上无效，但符合法律规定或交易习惯，或者经被代理人认可的，应为有效。
　　(3)代理人与第三人恶意串通。此种行为属于无效的民事行为，给被代理人造成损害的，由代理人和第三人负连带责任。
　　【考查知识点】;滥用代理权
四、辨析题：第55- 56小题，每小题8分，共16分。要求对命题进行判断并着重阐明
　　55.请对“没有因果关系，就没有刑事责任”这一说法进行辨析
　　【参考答案】这种说法是正确的。
　　确认危害行为与危害结果之间的因果关系，意味着犯罪构成客观要件中的两个因素即危害行为与危害结果之间具备了法律规定的客观联系，或者基本构成要件的行为与加重结果之间具备了法律规定的客观联系。如果不存在因果关系，则不能把某结果归责于行为人。但是，即使存在因果关系，也不意味着对结果当然负刑事责任。因为刑事责任是主客观相统一的，仅仅认定存在因果关系是不够的，还需要认定是否具备承担刑事责任的其他条件，如主观条件以及主体资格等。
　　56.请对“不动产物权不经登记，不再设立”这一说法进行辨析
　　【参考答案】这一说法不完全正确。
　　本题中所讲为不动产物权变动。
　　正确的一面表现在：如果是基于法律行为而发生的物权变动，自登记时物权产生，未经登记不发生物权变动的效力。
　　不正确的一面表现在：如果是非基于法律行为，而是基于事实行为而发生的物权变动。如合法建造、拆除房屋、继承等，自事实行为完成时物权发生变动。此时不需要进行登记，同样发生物权变动。其次，基于法院的公法行为也可以发生物权变动。
　　综上所述，此种说法是不完全正确的。
五、法条分析题：第57 -58小题，每小题10分，共20分。要求符合立法原意和刑法/民法理论。
　　57.《中华人民共和国刑法》第397条第1款：
　　“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守、致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”
　　请分析
　　(1)本条款中“滥用职权”的含义
　　(2)本条款中“玩忽职守”的含义
　　(3)本条款中“本法另有规定的，依照规定”的含义
　　【参考答案】(1)滥用职权，是指不法行使职务上的权限的行为，即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以不当目的或者以不法方法，实施违反职务行为宗旨的活动。滥用职权的行为主要表现为以下几种情况：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项;二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理;三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责;四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。
　　(2)谓玩忽职守，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行职责。其行为方式一般为不作为，但有时也可以表现为作为。其中，作为形式的玩忽职守是指行为人积极地实施与其职务或者职责相背离的行为，致使国家、人民利益和公私财产遭受重大损失;不作为形式的玩忽职守是指行为人消极地不履行职责或者职务，致使国家、人民利益和公私财产遭受重大损失的行为。
　　(3)“本法另有规定的，依照规定”的含义是指：《刑法》第397条关于滥用职权罪和玩忽职守罪的规定是普通法条，其他滥用职权犯罪行为的规定是特别法条，当行为人的行为同时符合第397条和其他法条的规定时，应按照其他法条即特殊法条的规定定罪论处，如徇私枉法罪也是滥用职权行为，但是有了特别法条的规定，应按照特别法优于一般法的原则处理。
　　【考查知识点】
　　58、“因胁迫结婚的，受胁迫一方可以向婚姻登记机关或者人民法院请求撤销该婚姻，受胁迫一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记起1年内提出，被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。”
　　请问：
　　(1)本条所称的“胁迫”应该如何解释?
　　(2)有权以胁迫为由请求撤销婚姻的主体是谁?
　　(3)本条中的“1年”是何种性质的期间?
　　【参考答案】(1)对于胁迫的界定，最高人民法院解释为，“胁迫”指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。
　　(2)同时规定，因受胁迫而请求撤销婚姻的，只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。对于程序的选择，既可以向婚姻登记机关申请撤销，亦可向人民法院诉请撤销。
　　(3)该“1年”是除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。
六、案例分析题：第59 -60小题，每小题15分，共30分。
　　59.2010年3月1日，甲(男，1992年12月10日出生)和乙(女，1995年8月1日出生)为购买高档手机骗走邻居家3岁的小孩，准备将其卖出，两人将孩子关在城郊一处废弃库房后，甲去外地寻找买主，并安排乙看管孩子，孩子哭闹不休，乙难以忍受，离开库房，弃之不顾，甲得知乙不在库房，就要求乙速回，乙不予理会，最终导致孩子饿死。
　　请根据上述案情，回答下列问题并说明理由：
　　(1)甲的行为如何定罪?
　　(2)乙的行为如何定罪?
　　(3)甲和乙是否构成共同犯罪?
　　【参考答案】(1)甲的行为构成拐卖儿童罪和非法拘禁罪。
　　拐卖妇女、儿童罪是指以出卖为目的，拐卖、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。甲为取得非法利益，准备将邻居家的小孩卖出，且已实行拐卖行为，成立拐卖儿童罪既遂。非法拘禁罪是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。甲拐卖儿童后将其关在城郊的库房中，非法剥夺了小孩的人身自由，成立非法拘禁罪。甲已满16周岁，对两罪负有刑事责任。
　　(2)乙的行为构成拐卖儿童罪、故意伤害致死罪
　　拐卖妇女、儿童罪是指以出卖为目的，拐卖、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为。乙与甲合谋共同实行拐卖儿童行为，构成拐卖儿童罪。甲乙两人将小孩关在库房中，构成非法拘禁罪，乙在非法拘禁的行为过程中对小孩不予理会导致孩子最终饿死，属于不作为的故意伤害为致孩子死亡。乙已满14不满16周岁，对拐卖儿童罪不负刑事责任;对故意伤害致死罪负刑事责任。
　　(3)甲和乙构成非法拘禁罪的共同犯罪。
　　因为甲构成拐卖儿童罪和非法拘禁罪，乙的行为构成拐卖儿童罪和故意伤害致死罪，但乙对拐卖儿童罪不负刑事责任。甲对乙故意伤害孩子致死的行为无共同故意，甲和乙在非法拘禁行为的范围内构成共同犯罪。
　　60、2012年4月初，甲与乙、丙签订借款合同，约定，甲借给乙120万元，期限2年，乙每月偿还5万元;丙承担保证责任，如乙到期无力偿还，由丙向甲偿还全部借款。合同签订后，乙请求甲多借给自己20万元，甲表示同意，并于2012年4月28日将140万交给乙，乙出具拮据，载明收到140万元，还款期限顺延。丙对此不知情。
　　2012年5月至2012年12月底，乙共计还款40万元，2013年1月，甲与丁签订债权转让合同，将甲对乙的债权转让给丁，合同签订后，甲向乙、丙发出债权转让通知书，乙收到后明确表示不同意，丙则未置可否。
　　请根据上述案情，回答下列问题并说明理由：
　　(1)甲与乙之间的借款合同何时生效?
　　(2)丙的担保属于何种保证方式?对甲多借乙的20万元，丙是否应当承担保证责任?
　　(3)甲与丁之间的债权转让合同是否因乙的不同意而无效?
　　【参考答案】(1)2012年4月28日。自然人之间的借款合同是实践性合同，合同自实际交付标的物时生效。本案中属于自然人借款，所自交付时生效。
　　(2)属于连带保证。合同中未约定保证方式的，视为连带保证。本案中在合同中没有约定保证方式，所以推定为连带保证。
　　丙不承担责任。主合同变更履行数额，未经保证人同意不得对其产生不利影响。本案中增加履行数额，未经保证人同意，所以对于多出的数额，保证人免责。
　　(3)不会。债权人让与合同自让与协议达成时生效。不需要经过保证人的同意。除非另有约定，本案中没有特别约定，所以保证人要继续承担保证责任。