2009年法律硕士考研专业基础课真题及解析（2）民法学部分

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　　七、单项选择题(31-50 小题。每小题 1 分，共 20 分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑)
　　31.胡某花了 1.5 万元找刘某算命，后觉得刘某算得不准，将刘某告上法院索要算命款。对胡某与刘某之间的关系，下 列表述中正确的是()。
　　A.二者之间形成合同关系 B.二者之间形成不当得利关系
　　C.二者之间形成侵权关系 D.二者之间不能形成民事法律关系
　　32.根据民法通则规定，监护人可以处分被监护人财产的条件是()
　　A.征得被监护人同意 B.为了被监护人的利益
　　C.征得其他监护人同意 D.征得被监护人所在地的居(村)委会同意
　　33.甲、乙、丙三人平均出资，自愿合伙成立了一个采石组，约定三人共同劳动、按劳取酬，并推举甲为采石组负责人， 主要负责劳动安全。在一次爆破作业中，乙违章操作致左眼受伤，花去治疗费 5 千余元。此损害应当()。
　　A.由甲、丙共同承担 B.由甲、乙、丙共同承担 C.由甲全部承担 D.由乙自行承担
　　34.某医院与危重病人家属签订医疗协议。协议对双方的权利义务进行了约定，其中有一免责条款：“在治疗过程中， 患者发生任何伤亡情况，医院概不负责。”根据合同法规定，该协议的效力为()：
　　A.无效 B.有效 C.效力待定 D.部分有效.部分无效
　　35.下列行为中，可以构成附条件民事法律行为的是()。
　　A.小张在与保险公司签订的合同中约定“发生保险事故时，保险公司赔偿保险金”
　　B.小王与小李在房屋买卖合同中约定“双方到房产部门办理登记过户手续后，房屋所有权转移”
　　C.甲公司与乙公司在租赁合同中约定“待甲所建大楼落成时租给乙工作室两间”
　　D.小明的爷爷与小明约定“小明获得游泳冠军后，给小明买 1 台电脑”
　　36.下列行为中，属于代理行为的是()。
　　A.代人书写起诉状 B.代人办理企业登记 C.代人整理资料 D.代人看管小孩
　　37.根据物权客体的种类，物权可分为()。
　　A.完全物权与限定物权 B.主物权与从物权 C.动产物权与不动产物权 D.用益物权与担保物权
　　38.甲将从上游水源流下的水截留在自己的土地，土地位于下游的乙要求甲停止截留。根据民法规定，乙所行使的权利为()。
　　A.使用权 B.地上权
　　C.地役权 D.相邻权
　　39.2006 年 9 月，董某到某银行取款时，意外发现自己的银行卡里多了 50 万元存款。经查，是银行误将一个与董某同 名同姓人的存款存入董某的卡里。此种情形可构成()。
　　A.意外事件 B.不当得利 C.赠与行为 D.侵权行为
　　40.2007 年 5 月 10 日，甲用自己的一台汽车作抵押，向朋友乙借款 7 万元，并进行了抵押登记。6 月 1 日，甲又将该 汽车抵押给银行，从银行借款 8 万元，也进行了抵押登记。现两笔债务均过履行期，甲均未清偿。乙和银行对甲的汽车都主张优先受偿权。经拍卖，该汽车卖得 13 万元。根据物权法规定，对此款项的受偿应该是()。
　　A.乙优先受偿 B.银行优先受偿 C.乙与银行按比例受偿 D.乙与银行平均受偿
　　41.某旅游者与旅行社签订一份由旅行社提供的旅游合同。在该合同履行过程中，旅行社和旅游者对合同中“名胜古 迹”含义的理解发生分歧。旅游者认为某建筑属于名胜古迹，旅行社应当安排游览，而旅行社持相反观点。根据合同法规定， 对此条款的解释应按照()。
　　A.通常理解进行解释 B.公平原则进行解释 C.旅游习惯进行解释 D.对旅行社不利原则进行解释
　　42.甲、乙签订了一份货款为 l 千万元的钢材供应合同。甲为供方，乙为需方。合同约定，乙预付 200 万元定金，违约金为合同总额的 5%。事后，乙交付了定金。后甲违约，对此()。
　　A.乙只能要求适用定金条款 B.乙只能要求适用违约金条款
　　C.乙可以选择适用违约金条款或者定金条款 D.乙可以要求违约金条款和定金条款同时适用
　　43.根据合同法规定，因赠与人故意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。此种责任的归责原则是()。
　　A.过错责任原则 B.无过错责任原则 C.推定过错责任原则 D.公平责任原则
　　44.2003 年 7 月，洪某在高考中以两分之差未能进入重点大学录取范围。洪某在高中学习阶段，曾荣获市优秀学生干部称号。按当年高考政策，获市级优秀学生干部的考生可以享受加 10 分的奖励。市教委在整理审核学生档案时，将洪某的“市优秀学牛干部”称号改为不享受此奖励的“市三好学生”称号，致洪某与重点大学失之交臂。市教委侵犯了洪某的()。
　　A.名誉权 B.荣誉权 C.姓名权 D.信用权
　　45.根据商标法规定，商标权的主体是()。
　　A.商标注册人 B.商标设计人 C.商标制作人 D.商标使用人
　　46.根据婚姻法规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，对夫或妻一方对外所负的债务()。
　　A.债权人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿
　　B.债权人知道该约定的，以夫和妻所有的财产清偿
　　C.债权人不知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿
　　D.无论债权人是否知道该约定，都以夫和妻所有的财产清偿
　　47.甲立有遗嘱，其内容为自己死后遗产全部由独生子乙继承。在一次车祸中甲乙同时遇难，甲当场死亡，乙在送往医院的途中死亡。乙的儿子丙依甲的遗嘱继承了甲的全部遗产。丙继承甲遗产的方式是()。
　　A.代位继承 B.转继承 C.第一顺序法定继承 D.第二顺序法定继承
　　48.2006 年 7 月 27 日，某农用航空服务站为某村进行飞行防治病虫害作业，多次超低空飞经个体养鸡户张某的鸡 舍上空。飞机飞行的噪音使张某的鸡群受到惊吓，鸡陆续死亡，累计 2 千余只。此种侵权行为属于()。
　　A.一般侵权 B.高度危险作业侵权 C.环境污染侵权 D.产品缺陷侵权
　　49.甲被恶狗追咬，为避免被咬伤，夺过从其旁边经过的乙的名贵手提包，向狗打去。狗被打伤，乙的手提包也被损坏。甲的行为构成()。
　　A.正当防卫 B.自助行为 C.侵权行为 D.紧急避险
　　50.村民方某将自己饲养的马拴在树上。同村村民何某来遛狗，狗见到马嗷嗷乱叫，并向马咬去一马受惊挣断缰绳，疯狂往公路上跑，将正在公路上练习骑摩托车的赵某撞倒，花去医疗费共 2 万余元。根据民法规定，此责任应由()。
　　A.方某承担 B.何某承担 C.方某和何某共同承担
　　D.方某、何某和赵某共同承担
　　八、多项选择题(51-55 小题，每小题 2 分，共 10 分。下列每题给出的四个选项中，至少有两个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分)
　　51.下列共有关系中，属于共同共有关系的有()。
　　A.居住在同一幢楼的居民对共同乘坐的电梯形成的共有关系
　　B.甲乙对各出资 800 元购买的洗衣机形成的共有关系
　　C.婚姻关系存续期间，双方无特别约定，夫妻对一方所得的稿酬形成的共有关系
　　D.被继承人死亡后，继承人对被继承人遗留的没有分割的遗产形成的共有关系
　　52.建设用地使用权的取得方式有()
　　A.出让 B.转让 C.划拨 D.先占
　　53.甲商场与乙公司签汀了购买 800 辆自行车的书面合同，合同约定：乙可分三次发货，甲商场见货付款。第一批 200 辆自行行车到货后.甲商场见销路不好，便以书面形式向乙公司提出取消后两批货物订购，乙公司以书面形式表示同意，本案中涉及的民事法律事实有()，
　　A.订立合同的行为
　　B.履行合同的行为
　　C.变更合同的行为
　　D.解除合吲的行为
　　54.根据著作权法规定，邻接权的具体类型包括()、
　　A.出版者的权利
　　B.表演者的权利
　　C.录音制作者的权利
　　D.播放者的权利
　　55.下列情形中，权利人可以请求精神损害赔偿的有()，
　　A.某医院将甲之子与乙之子抱错，10 年后再发现
　　B.某扩印部将丙丁结婚照的底片丢失
　　C.某公司使用知名企业的名称促销自己的产品
　　D.某人冒用明星庚的姓名演出获利
　　九、简答题(56-57 题，每小题 6 分，共 12 分。请将答案写在答题纸指定位置上)
　　56.简述法人成立的条件。
　　57.简述保证的含义和特征。
　　十、辨析题(58 小题，8 分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。请将答案写在答题纸指定位置上)
　　58.我国民间有一种说法：“父债子还，天经地义。”请运用债的一般原理及继承法的相关规定对其加以辨析。
　　十一、法条分析题(59 小题，10 分。要求符合立法原意和民法理论。请将答案写在答题纸指定位置上)
　　59.《中华人民共和国合同法》第 73 条第 1 款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”
　　请分析此条法律规定(包括该条文所规定权利的含义、行使条件及行使方式)。
　　十二、案例分析题(60 小题。15 分。请将答案写在答题纸指定位置上)
　　60.2006 年 8 月 8 日下午 5 时，某村刮起 8 级大风，该村村民王某在回家途中，路经村委会在建的办公楼时，大风将用于建筑的脚手架刮倒。脚手架在倒塌过程中将一根电线砸断。电线正巧落在由此路过的王某身上，王某不幸触电身亡。 王某的丈夫向法院起诉，要求村委会和供电公司对王某的死广承担损害赔偿责任。
　　村委会辩称：脚手架是大风刮倒的，击中王某的输电线路属于供电公司，村委会对王某的死亡不应该承担损害赔偿责任。供电公司辩称：供电线路是被脚手架砸断的，脚手架是村委会盖办公楼时使用的，供电公司对王某的死广不应承担损害赔偿责任.法院审理还查明，村委会用于盖建办公楼的脚手架在当年 7 月 2 日搭建完毕。击中王某的输电线路归供电公司所有，该线路不属于高压线。根据上述案情，请回答：
　　(1)村委会对王某的死亡是否应当承担损害赔偿责任?为什么?
　　(2)供电公司对王某的死亡是否应当承担损害赔偿责任?为什么?
　　(3)两被告主张的抗辩事由是否成立?请说明理由。

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　　答案及解析：　　
　　七、单选题
　　31、D.【解析】这题也是法硕试题司考化的明证。司法考试每年民法都会出类似的题目。思考方法就是我国民法通则或者合同法是否规制这种社会关系。跟赌博形成的债务一样，这种算命也是民法所不承认的，所以选 D。
　　32、B
　　33、B
　　34、D.【解析】直接考察《合同法》第 53 条。根据合同法第 53 条规定，合同中的下列免责条款无效：一是造成对方人身伤害的;二是因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
　　35、D.【解析】C 是附期限的民事法律行为。
　　36、B.【解析】A 容易误认为是民事代理，但不选 A 原因是因为其代书行为不产生民事上的法律关系。
　　37、C
　　38、D
　　39、B
　　40、A.【解析】考察物权法上的抵押权的偿还顺序，即先登记的抵押权优先于后登记的抵押权。
　　41、D.【解析】格式条款的解释以不利于提供一方的原则解释。
　　42、C.【解析】违约金和定金不能同时适用。法理在于定金是补偿性的，违约金也是补偿性的。
　　43、A.【解析】直接考察过错责任原则的定义。
　　44、B.【解析】“市优秀学牛干部”是荣誉。
　　45、A
　　46、A.【解析】《婚姻法》第 17 条。
　　47、B
　　48、C.【解析】考的有点难了。这种飞机的声音被认为是噪音，所以选 C。
　　49、D.【解析】给的答案是 D。但有疑问的是，地上那么多石头他不捡拾用来打狗，反而去夺人家的名贵皮包，认为侵权 更为恰当。
　　50、B.【解析】此题又是法硕试题司考化得明证。这种题司法考试考过类似的题的。动物致人损害是由动物的饲养人或者管理人承担责任，但第三人引起的由第三人承担。所以马的主人方某部承担，而由狗的主人何某承担。此题是单选题里最难的一道。
　　八、多选题
　　51、CD.【解析】A 是建筑物区分所有，不选。B 是按份共有，不选。A 容易误选，09 有不少人的答案是 ACD。
　　52、ABC.【解析】B 选项容易不选，因为《物权法》137 条规定建设用地使用权的设立，只有 AC 两种方式，而 2009 年分析 中写明，建设用地使用权的取得方式有出让、划拨、转让三种方式。所以切记以分析为准，法条都没有分析重要。
　　53、ABD.【解析】D 选项容易不选，因为有人认为已经履行了一部分，谈不上解除了。此题错的人多，一般答案是 AB。
　　54、ABCD.
　　55、ABD.【解析】此题错的人少，一般都知道法人谈不上精神损害赔偿的问题。九、简答题
　　56、法人成立的条件包括：(1)依法成立。一是指法人的目的、成立宗旨、经营范围等，不得违反宪法和其他法律规定。二是指其成立的审核和登记程序要合法。(2)有必要的财产或经费。必要的财产或经费是法人的物质保障，是指与法人开展的各项业务相适应的一定数量的财产或经费。(3)有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是法人的标志，法人对其享有专用权。法人的组织机构是对内管理法人事务、对外代表法人从事民事活动的机构。法人的场所是法人从事生产经营活动的 地方。(4)能独立承担民事责任。法人是具有独立人格的民事主体，对自己的行为应当承担民事责任。这里的民事责任是指财产责任。
　　【解析】此题有点偏，因为这是个非重点的知识点。可以看出 09 年的民法出题特点和刑法的一样，都是出自犄角旮旯里的。还是那句话，一定要全面的看分析，并且记住一些非重点，防止出现考场上大脑空白的困境。09 年《法律硕士联考复习指南指南加强版》里提示了让记住法人成立的四个条件。
　　57、保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的担保方式。保证的特征为：(1)保证是由第三人提供的担保方式，保证人不能是债务人本人。(2)保证是保证人以信用作为担保的方式，属于人的担保。(3)保证具有从属性、补充性、相对独立性和明确的目的。主合同不成立或无效，保证合同当然不成立或无效。
　　【解析】说实话，这道题不偏，保证的定义是最基本的知识点。只是这么多年才考，有点姗姗来迟。不过既然考了，以后再 考原题的可能性就很低了。
　　十、辨析题
　　58、(1)此种说法不完全正确。(2)正确的.一面是，根据继承法规定，子女是父母第一顺序的法定继承人，子女应当在继承 父母遗产的实际价值范围内，偿还父母生前所欠债务。此外，如果以父母名义所负债务用于成年子女或家庭共同生活，则此债务应当认定为家庭共同债务或成年子女的个人债务，成年子女有义务清偿此债务。(3)不正确的一面是，从债的特征分析，债是特定当事人之间产生的民事法律关系，具有显著的相对性。对父母本人所欠的个人债务，在父母生前应由其本人负责偿 还;在其死亡后，根据继承法限定继承的规定，子女只在遗产的实际价值范围内负清偿义务，超过部分没有义务偿还，但子女自愿偿还的，法律也不禁止。
　　【解析】“父债子还，天经地义”这个题 09 年考前，在法硕论 坛的 VIP 区事先都讨论过，也就是答题思路已经事先有了准备。注意做答时，要按照题干要求分别从继承法和债的角度来辨析。
　　十一、法条分析题
　　59、(1)此法条是关于债权人代位权的规定。代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而危害债权实现时，债权人享有的以自己名义代位行使债务人权利的权利。(2)债权人代位权的行使条件包括：①须债务人对第三人享有权利;②须债务 人怠于行使权利且因此可能危及债权人的权利：③须债权人对债务人的债权已届清偿期而未获清偿;④须债务人对第三人的 权利为非专属性权利和可以强制执行的权利。(3)债权人代位权的行使必须通过诉讼的方式进行。
　　【解析】此题不偏，因为代位权是重点，但因一直以来法硕考试民法学出题不难，所以这个比较难的重点一直未考。09 年考出来，还是为了增加试题的难度。增加难度的原因前已经提及。老妖这里做这个解析，也是让大家明白，试卷只不过是招生的一个手段。
　　十二、案例分析题
　　60、(1)村委会对王某的死亡应当承担损害赔偿责任。因为脚手架是村委会盖建办公楼所使用的，其对脚手架有管理责任，因其不能证明自己没有过错，可以推定主观上存在疏忽大意、怠于管理致人损害的过错。故应承担损害赔偿责任。
　　(2)供电公司对王某的死亡应当承担损害赔偿责任。因为供电公司是供电设施的所有人，对输电线路有维护、管理责任，因其不能证明自己没有过错，可推定其主观上存在过错。故也应承担损害赔偿责任。
　　(3)两被告主张的抗辩事由不能成立。对村委会而言，大风尚不能构成抗辩事由。本案中虽有大风作用，但对损害结果来讲，是能够预见、能够克服、能够避免的。村委会应当预见到脚手架在外力作用下(包括在大风的作用下)可能倒塌并造成损害后果的危险性，并应及时消除危险。对供电公司而言，脚手架倒塌不能构成抗辩事由。供电公司应注意到供电设施周围的物体、设施在外力作用下，对输电线路安全的影响，应对安全隐患及时处理。
　　【解析】此题难，因为很多人误判，而且误判一点，就容易导致全部的答案都错误。09 年考完后，论 坛上给出的答案可谓五花八门。误判主要有以下几点：一是认为大风是不可抗力，那么第一问就会得出村委会承担责任的结论，当然供电公司也不承担责任了。所以此题关键问题是 8 级大风是否是不可抗力。二是对脚手架的作用不熟悉也会导致做错，比如不知道脚手架在装修完后，应该及时拆除。三是建筑物致人损害的，承担过失推定责任，这个记忆不清楚，也会导致错误。但这个事不 应该犯的错误，因为以往已经考过多次了。四是供电公司不适用无过错推定责任，因非高压电，不注意非高压电的话也容易导致误判。但是该题给的正确答案适用了过错推定责任也是有问题的，因为适用过错推定责任的就两个，一个建筑物，一个 地面施工。供电公司是否过错推定责任，这里存疑。可以看出，09 年民法和刑法题比 08 年难度高出不止一点半点。此外该 题给大家一个很重要的提示，分析是非常重要的，但在司考化得今天，对付案例题已经不够了。此题选的案例是近几年多发的一类案例，老妖就见过大风刮倒家门口一个限高的铁制栏杆，将骑摩托的一男一女和一辆轿车砸到，过几天就说有人死了。