2002年法律硕士考研专业基础课真题及解析（2）民法学部分

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　　一、判断题(判断下列各论断的正误，正确的将答题卡上的字母A涂黑，错误的将字母B涂黑。每小题1分，共10分)
　　1.★职务发明的专利权，属于发明人或设计人的所属单位所有。( )
　　【答案】B
　　【考点分析】本题考查的知识点是职务发明的专利权与专利申请权的关系。职务发明是为了完成单位的工作任务或者利用单位的物质技术条件完成的发明。根据《专利法》第6条规定：“职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。”依据该规定，单位获得专利权的前提是有申请了专利。本题混淆了专利申请权与专利权的关系。对于职务发明，其专利权未必属于发明人或涉及的所属单位，因为，其一，专利申请权可以转让，受让的单位申请专利获得专利权后就不属于发明人或设计人所属单位;其二，即便是申请了专利，是否获得专利权还处于或然状态。所以，不能说职务发明的专利权就属于发明人或设计人的所属单位。故表述错误。
　　【考生注意】该题的陷阱在于职务发明的“专利权”。从字面上看，似乎在考查职务发明专利权的归属，其实质是考查专利权和专利申请权的关系。从《专利法》第6条来看，似乎是职务发明的专利权归属于发明人或设计人所属的单位，但作为判断题，不要忽略专利申请权与专利权是分离的，是可以转让的。
　　2.★具有民事权利能力的人，当然同时享有一切民事权利。( )
　　【答案】B
　　【考点分析】本题考查的知识点是民事权利能力和民事权利的关系。民事权利能力是取得民事权利，承担民事义务的资格;民事权利是民事主体请求他人为一定行为或不为一定行为的可能性。两者在性质、取得依据和内容方面都有所不同。“具有民事权利能力的人”是指民事权利能力的取得，根据《民法通则》规定，所有自然人自出生开始都具有民事权利能力。“一切民事权利”既包括民法规定的观念上的权利，也包括通过主体的行为直接取得的权利。民事主体若通过自己的行为直接取得民事权利，还需要具备相应的民事行为能力，并不是“当然同时享有一切民事权利”。因此，本题混淆了民事权利和民事权利能力的关系，故答案是错误的。
　　【考生注意】民事权利能力与民事权利只有“能力”两字之差，意义大不相同。能力，在民法中的意义是指某种资格，如代理能力、监护能力、保证人的代偿能力等;而去掉能力两字，民事权利则指可以给主体带来的利益。民法中所规定的各种权利，理论上认为是属于观念意义上的权利，要实际取得民法所规定的各项权利，必须具有民事法律事实，对主体资格的要求上，某些民事权利的享有必须具有相应的行为能力或不同性质的主体。如自然人和法人享有的民事权利就有很多不同。另外，注意两者的区别还会在简答题和辨析题中出现。
　　3.财产租赁合同没有期限限制。( )
　　【答案】B
　　【考点分析】本题考查的知识点是财产租赁合同的期限。《合同法》第214条规定，租赁期限不得超过20年，超过20年的，超过部分无效。可见，该题表述不符合法律规定，是错误的。
　　【考生注意】财产租赁合同是债权合同，债权是有时间限制的，故租赁合同规定最长不得超过20年。需要注意的是，“超过20年的，超过部分无效”，是指超出的期限无效，而不是指租赁合同无效。如果20年期限届满，承租人继续支付租金，出租人接受租金的，视为不定期租赁。
　　4.★直接表示商品功能的文字或图形可以作为商标。( )
　　【答案】A
　　【考点分析】本题考查的知识点是商标的构成。商标是商品的脸，是为了区别不同生产者生产销售的同类商品而设计的标记。该标记应当有显著识别性特征，这是商标的目的决定的。商品功能是商品所发挥的作用，如冰箱有制冷、保鲜和储藏等功能。如果以其功能作为商标，往往会导致识别性丧失，如制冷牌冰箱、剪牌剪刀、清洁牌洗衣粉等。在2001年修改《商标法》之前，其第8条明确规定，直接表示商品功能的文字或图形不得作为商标使用。2001年10月27日，商标法对此加以修改。新法第11条规定，直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标志不得作为商标注册。这就是说，依据新法，本题的表述是正确的，直接表示商品功能的文字或图形不得作为注册商标，但可以作为未注册商标使用。
　　【考生注意】法律的修改对试题答案有直接的影响，考生应当特别关注。对此，还会以选择方式出现其他方面禁止注册、或禁止作为商标的标志。
　　5.★我国合同法将违约金视为违约损害赔偿的预定额。( )
　　【答案】A
　　【考点分析】本题考查的知识点是违约金的适用。违约金是当事人一方不履行合同时给付对方一定数额的金钱。当违约行为给对方造成损失时，违约金和损害赔偿金如何适用，各国规定不一。我国《合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定支付违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行义务。这就是说，我国规定的是约定违约金制度，其性质有惩罚性和补偿性两种。惩罚性表现在迟延履行应当支付的违约金;补偿性表现在约定违约金后又造成损失的，违约金起到补偿损失的作用。因此，本题的表述符合我国合同法的规定，是正确的理解。
　　【考生注意】该题的陷阱在于“预定额”的理解。所谓预定额，无非是事先明确违约之后可能预见到的损失额。如邮寄包裹时，包裹单上标明的保价额，就是事先约定的损失预定额。按照我国合同法的规定，如果有损失发生时，首先从约定的违约金中支付，违约金不足部分，才作为损失补足。因此，必须正确理解和把握违约金和赔偿金的适用。另外，对违约金、赔偿金、定金在同一份合同中出现时，如何适用也要有所了解。
　　6.有偿的民事法律行为都是双务民事法律行为。( )
　　【答案】B
　　【考点分析】本题考查的知识点是民事法律行为分类中有偿民事法律行为的理解。有偿民事法律行为和无偿民事法律行为相对，根据行为是否得到对价划分。有偿民事法律行为是行为人双方须为对价的行为，如买卖合同中，买方为得到货物而支付的价款就是对价，借款合同中借款人支付的利息就是对价。在双方民事法律行为中，根据当事人之间的民事权利义务构成，划分为双务民事法律行为和单务民事法律行为。双务民事法律行为是指民事法律行为的双方当事人均承担义务，也都享有权利，且彼此之间的权利义务相互关联、互为条件，一方的义务就是另一方的权利。如买卖合同、承揽合同等。相应地，只要一方享有权利，另一方负有义务就是单务民事法律行为。如是说，只要求证出单务民事法律行为也可以是有偿的，该题即可解决。单务民事法律行为一定是无偿的吗?试看自然人之间的借款行为。根据《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。这表明，自然人之间的借款是实践性法律行为，仅有约定不生效力。自然人提供借款之后，借款合同有效，这时，只有借款人负有返还借款的义务，出借人没有什么义务，因此，可以认定是单务民事法律行为。根据《合同法》第211条第2款规定，自然人之间的借款合同可以就利息支付作出约定。这意味着，出借人的借款行为并不是没有对价的，是有偿的民事法律行为。综上所述，有偿民事法律行为也可以是单务民事法律行为，可见，本题表述不能周延，故为错误。
　　【考生注意】民事法律行为分类是非常复杂的理论问题，在理解上有一定难度，同时学界也有一定争议。就本题也不例外，考点分析依据的是主流观点。该题用于法硕入学考试，难度过大。考生要特别注重无偿、单务、单方、实践性等这些特别的民事法律行为。
　　7.物权的权利主体是特定的，而义务主体则是不特定的。( )。
　　【答案】A
　　【考点分析】本题考查的知识点是物权的特征。物权是一种支配权，只要义务主体不侵犯物权，其权利就可以实现。因此，其义务主体是不特定的。所有的权利主体都特定。故该题表述正确。
　　【考生注意】理解该题可以放在绝对法律关系中，绝对权、支配权中理解足矣。
　　8.★★委托合同中的委托人和受托人均可随时解除委托合同。( )
　　【答案】A
　　【考点分析】本题考查的知识点是委托合同的解除。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。其不同于其他合同的重要特征是委托合同必须建立在当事人互相信任的基础上，当彼此不再信任时，继续维持合同效力将会损害双方当事人的利益。为此，《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”即便是委托合同附有期限，当事人也可以不受期限限制而解除。故本题判断正确。
　　【考生注意】该题在委托合同当事人的权利中都会提到。考生需要注意的是委托合同和代理、行纪合同、居间合同的关系。
　　9.相邻关系发生在不动产所有人之间。( )
　　【答案】B
　　【考点分析】本题考查的知识点是相邻关系的发生。相邻关系是不动产所有人或使用人之间发生的法定的权利义务关系。本题的错误在于没有周延相邻关系的概念。
　　【考生注意】相邻关系与建筑物区分所有关系的区别。同时，注意相邻关系中的相邻权是法定的权利。
　　10.★留置权的产生基于合同当事人之间的特别约定。( )
　　【答案】B
　　【考点分析】本题考查的知识点是留置权的成立。留置权不同于抵押权、质权的本质区别是，前者为法定物权，后者为约定物权。当事人不能通过约定设定留置权，但可以约定排除。由此，本题的表述是错误的。
　　【考生注意】考生只要对留置权的特殊性有所把握，不难回答该题。留置权除了具有法定取得的特征外，其适用对象和行使都具有特殊性。其适用的范围是承揽合同、运输合同、保管合同和行纪合同。在这些合同中，只有当债务人不履行基于该合同所负债务，权利人才有权留置基于这些合同占有的标的物，在给对方合理期限后，方可行使留置权。

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　　二、单项选择题(下列四个备选项中只有一个选项是正确的，请在答题卡上将正确选项的字母涂黑。每小题1分，共15分)
　　11.★有完全民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为( )。
　　A.有效 B.无效
　　C.部分有效 D.在撤销死亡宣告后有效
　　【答案】A
　　【考点分析】本题考查的知识点是宣告死亡的法律后果。宣告死亡虽然具有自然死亡同样的效力，但毕竟不是自然死亡。尚未自然死亡的被宣告死亡人还会在宣告死亡期间实施民事活动。因此，《民法通则》第24条第2款规定，有民事行为能力的人在被宣告死亡期间所实施的民事法律行为有效。而不是部分有效或撤销死亡宣告后才有效。故答案选择A项。
　　【考生注意】宣告死亡是拟制死亡，因被宣告死亡人的可返还性决定其与自然死亡的后果有所差异，如按照死亡所继承遗产的返还问题、死亡人配偶身份的恢复问题以及被宣告死亡人所从事民事法律行为的效力问题。
　　12.公民参与合伙关系，( )出资。
　　A.可以用劳务 B.必须用资金
　　C.必须用实物 D.必须用资金或实物
　　【答案】A
　　【考点分析】本题考查的知识点是合伙的投资方式。个人合伙的投资方式比起法人，限制较少。根据《民法通则》第30条的规定，个人合伙可以用资金、实物、技术等投资。一个人拥有技术也就包含了劳务。因此，个人合伙不是必须用资金和实物投资，也可以用劳务投资。故此，A项正确。
　　【考生注意】本题选项没有悬念，是由“必须”一词决定的。合伙投资搞经营，不可能是只以资金或实物，允许当事人进行选择，“可以”恰恰给了合伙人选择空间。
　　13.法人、个体工商户也享有人身权,包括( )。
　　A.姓名权和名誉权 B.名誉权和经营权C.经营权和隐私权 D.名称权和名誉权
　　【答案】D
　　【考点分析】本题考查的知识点是法人、个体户的人身权。人身权是指与人身不可分有没有直接财产内容的权利。法人、个体户虽然不像自然人有“人身” ，但在法律上他们也是民事主体。故《民法通则》规定的人身权主体也有法人和个体户，他们享有名称权、名誉权。故D项正确。姓名权和隐私权是自然人专有的人身权，经营权不属于人身权的范畴，故其他选项错误。
　　【考生注意】民法上的“人”不是指自然界中有血有肉的人，民法“人”是异化了的人，它包括法人、个体户以及其他非法人组织。但毕竟这些异化的人与自然人不可同比，他们是否享有如同自然人一样的人身权也就颇受争议。我国《民法通则》还是接受了异化人也如同自然人一样的设计，赋予了其人格权。名称权是专属于非自然人主体的，名誉权和荣誉权是与自然人共有的。名称权与姓名权内容是不同，法人人格权的保护与自然人的也不同，即前者不能要求精神损害赔偿。
　　14.★★★★甲出差前将家中的一台彩电交由邻居乙保管。在甲出差期间，乙将彩电卖给丙，丙以为彩电为乙所有，便以合理价款购得。对此，( )。
　　A.甲不得向丙请求返还彩电 B.甲可要求丙返还彩电
　　C.甲可要求乙与丙共同承担赔偿责任D.甲可要求丙赔偿损失
　　【答案】A
　　【考点分析】本题考查的知识点是善意取得。甲是原所有权人，乙是无权处分人，丙合理价格购得是善意占有人，标的物彩电已经交付给丙，依据善意取得制度，丙取得彩电所有权。因此，甲不能向丙请求返还彩电，也不能向丙请求赔偿损失。丙不承担责任，甲只能向乙请求归还价款，造成其他损失的，可以要求赔偿损失。故正确答案是A项。
　　【考生注意】这是非常典型的适用善意取得的实例，类似实例以后会经常出现。
　　15.★★★就要约所作的以下表述中，( )的表述是正确的。
　　A.要约在发出时生效B.要约在到达受要约人时生效
　　C.要约生效后不得撤销D.只要受要约人未发出承诺通知，要约均可撤销
　　【答案】B
　　【考点分析】本题考查的知识点是要约的生效时间。要约是希望与他人订立合同的意思表示，要约发出后，对要约人何时产生约束力，这对要约人而言至关重要。我国《合同法》第16条规定，要约到达受要约人时生效，即采用到达主义，而非要约发出生效。故A项表述错误，B项表述正确。根据《合同法》19.20条规定，要约人可以在要约生效后撤销要约，但撤销要约受到两个条件的限制，即要约人确定了承诺期限或者以其他方式明确表示不可撤销、受要约人有理由认为要约是不可撤销的且已经为履行合同作了准备工作。因此，不是说只要受要约人发出承诺通知，要约均可撤销。因此C、D两项表述是错误的。
　　【考生注意】要约生效时间固然重要，但要约理论中的其他问题更重要，也是以后考试的重点。
　　16.★以土地所有权为抵押物设立的抵押，其抵押合同( )。
　　A.自合同订立时生效 B.自办理抵押登记时生效
　　C.自土地管理部门批准后生效 D.无效
　　【答案】D
　　【考点分析】本题考查的知识点是抵押合同的标的。某项财产能否设定抵押，必须符合法律规定，如果法律规定了禁止抵押的财产，抵押合同标的属于该财产范畴的，该抵押合同因为违反法律强制性规定将无效。根据《担保法》第37条的规定，土地所有权是不得抵押财产的首项内容，本题表述符合以上解释，故抵押合同无效，D项是正确答案。按照担保法的规定，以土地使用权、林木、航空器、船舶、车辆、企业设备和其他动产设定抵押的，抵押合同自办理登记时方可生效，以其他财产设定抵押的，自抵押合同订立时生效。民事主体以财产设定抵押，没有审批程序。因此，其余三项不符合题意。
　　【考生注意】如果题干改为以“土地”作为抵押物的，抵押合同的效力如何?如果改为改为以“土地使用权”作为抵押的标的，抵押合同的效力又如何?前问还是无效，因为土地，就是指土地所有权;后问是自办理抵押登记时生效。回答该题，切忌粗心。
　　17.★以依法可以转让的股票出质的，质权自( )起成立。
　　A.质押合同订立 B.交付股票
　　C.向证券登记机构办理出质登记 D.公司同意之日
　　【答案】C
　　【考点分析】本题考查的知识点是权利质权的成立。权利质权是以权利为标的的质权。我国担保法根据不同的权利设质规定了不同的成立时间。《担保法》第78条规定，以可以转让的股票出质的，质权人和出质人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。根据该规定，正确选项是C。其他选项中，A项的说法不成立，因为任何一种质押合同都没有从合同订立成立的，都是以交付质物或者凭证，或者登记成立并生效。B项交付股票的说法也不成立，因为以股票设质，并非是代表股票的纸张或卡本身，而是以股票中所指示的权利设质。D项公司同意不能成为质押合同成立的条件。
　　【考生注意】本题并未设置足以迷惑考生的选项。由此引出需要注意的问题是以权利设质时，不同的权利，质押合同生效的时间不同。
　　18.★★★下列各项中构成不当得利的是( )。
　　A.诉讼时效期间届满后的清偿 B.因赌博而获得的财物
　　C.某公司清偿未到期债务D.售货员多找了零钱
　　【答案】D
　　【考点分析】本题考查的知识点是不当得利的认定条件。熟知不当得利原理后，在具体如何认定时，还要结合法律规定。如《民法通则意见》第171条规定，诉讼时效期间届满，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。依此规定可以排除A项。我国一向禁止赌博，因赌博而获得的财物就是非法所得，非法所得上缴归国家。故B项无法作为不当得利返还。C项某公司清偿未到期的债务，得利人并非是没有法律依据，而是根据提前履行的合同而已，故也应当排除。D项售货员多找了零钱是典型的缺乏法律根据获得的利益，使他人受损的，得利人应当返还多找的零钱。故该项属于典型不当得利的情形。
　　【考生注意】不当得利的认定是该制度的难点。只要把辅导书中的例子、历年考试真题中的典型例子记住并加以理解，便可轻松应对。
　　19.★★★甲与乙订立货物买卖合同，约定甲于1月8日交货，乙在交货期后的一周内付款。交货期届满时，甲发现乙有转移资产以逃避债务的行为。对此甲可依法行使( )。
　　A.先履行抗辩权 B.同时履行抗辩权C.不安抗辩权 D.债权人撤销权
　　【答案】C
　　【考点分析】本题考查的知识点是不安抗辩权。甲与乙订立货物买卖合同，这表明该合同是双务合同;约定甲先交货，乙后付款，这表明甲负有先履行义务;后甲发现乙有转移资产以逃避债务的行为，这表明后履行义务的一方可能丧失履约能力。根据这四个条件，甲可以依法行使的是不安抗辩权，故C项符合题意。在本题中，如果甲没有交货却要求乙付款，乙享有先履行抗辩权;如果没有约定先后履行顺序，甲提出履行，乙享有同时履行抗辩权，当乙提出履行时，甲亦同。如果甲已经交货，乙到了付款期限而不付款，却把资产转移，这时甲可以行使撤销权。综上分析，A、B、D项不符合本题要求。
　　【考生注意】本题所给条件清晰，只要对三项抗辩权有一个基本的了解就很容易作出选择。对于该类问题，一定要像考点分析那样，把条件转变一下，看看成立哪种权利。同时要注意这四项权利之间的区别。
　　20.★★出租人在租赁期内对于租赁物( )。
　　A.不得转让给第三人B.可以取回自己使用
　　C.可以转让给第三人，并解除租赁合同D.可以转让给第三人，但租赁合同对新所有人继续有效
　　【答案】D
　　【考点分析】本题考查的知识点是出租人的权利、买卖不破租赁原则。出租人出租财产，仅仅是财产使用权的转移，财产所有权还属于出租人，出租人当然有权进行处分转让租赁物。但毕竟租赁合同在先，转让后，租赁合同对新的受让人而言，当然是继续有效。此乃买卖不破租赁原则。即《合同法》第229条规定的，租赁物在租赁期间发生所有权变动，不影响租赁合同的效力。故只有D项符合题意。
　　【考生注意】由该题引发两点：第一，租赁物转让，如果受让人不知是租赁物的，其行为效力如何?第二，如果房屋买卖合同，出租人转让租赁物的，承租人有无干涉权?第一种情况下，出租人没有通知受让人为租赁物的，受让人可以请求撤销该转让行为;第二种情况下，承租人有优先购买的权利。
　　21.★著作权自( )之日起产生，并受法律保护。
　　A.作品创作完成 B.向版权局提出申请
　　C.办理版权登记D.经版权局核准登记并公告
　　【答案】A
　　【考点分析】本题考查的知识点是著作权的取得。著作权是对所创作的作品享有的权利，何时产生著作权，根据作品创作的特点和为了鼓励创作，《著作权法》第2条规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。2002年9月15日的《著作权法实施条例》第6条也明确：著作权自作品创造完成之日起产生。理论上对此概括为著作权的自动取得原则。所谓自动取得，是指作品创作完成后，不以等级、发表、核准、申请而享有著作权。故此，本题只有A项正确。根据我国著作权法及相关条例，向版权局申请、办理登记，经版权局核准登记并公告，实行自愿原则，目的是为了更好地利用作品、确定著作权归属，为解决著作权纠纷提供初步证据，并非是著作权产生的根据，对著作权的行使也没有任何影响。
　　【考生注意】著作权的取得，不同于专利权和商标权。
　　22.★下列各项关于外观设计专利权的表述中，不正确的是( )。
　　A.外观设计专利申请不进行实质审查 B.外观设计专利权的有效期为10年
　　C.外观设计专利权可依法进行强制许可D.外观设计应当富有美感
　　【答案】C
　　【考点分析】本题考查的知识点是外观设计专利权的取得程序和条件、保护期以及限制。我国的专利权主要有发明、实用新型和外观设计专利三种。外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或其他结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。这表明，外观设计首先应当富有美感(D项)。外观设计专利提出申请后，按照专利法的规定，无需进行实质审查，采取的是初审登记制，只要经过初步审查，未发现驳回理由的，就授予专利权。因此，外观设计专利申请不进行实质审查的表述是正确的(A项)。外观设计专利权有效期10年，也符合专利法的规定(B项)。只有C项外观设计专利权进行强制许可违反了专利法的规定。故此，符合题意的选择应当是C项。
　　【考生注意】该类型的选择题考查知识点较多，难度也大，类似于判断题。要求必须对每一项备选答案都要仔细斟酌，说法的正确与否根据相关法律和民法基本原理完成判断。
　　23.★★下列各项中，不需要证人在场即为有效的是( )。
　　A.口头遗嘱 B.录音遗嘱C.自书遗嘱 D.代书遗嘱
　　【答案】C
　　【考点分析】本题考查的知识点是遗嘱的形式要件。遗嘱是要式法律行为，不论什么遗嘱，都必须具备法定的形式要件，以确定遗嘱的真实性。口头遗嘱、录音遗嘱、代书遗嘱相对自书遗嘱而言，信任度较低，相应的法律规定的条件较为严格，即必须具备两个以上的见证人在场见证，只有自书遗嘱，无需见证人，只要写明日期即可。故答案为C项。
　　【考生注意】不仅掌握遗嘱的形式要件，还要掌握遗嘱的效力。
　　24.★继承人在遗产处理前没有作出放弃或接受继承表示的，视为( )。
　　A.放弃继承 B.接受继承C.丧失继承权 D.转继承
　　【答案】B
　　【考点分析】本题考查的知识点是继承人接受继承的形式。被继承人死亡后，遗产分割前，继承人未作任何关于接受或放弃继承的表示的，构成民法理论上的沉默方式，即不作为的默示，继承法规定该方式推定为接受继承。因此，正确答案为B项。放弃继承必须采用明示方式作出，丧失继承权、转继承都是法定制度，在符合其条件下适用，与继承人的默示行为没有关系。故其余三项错误。
　　【考生注意】如果继承人在被继承人死亡前明确表示放弃继承，而被继承人死亡后对继承问题不做任何表态，是放弃还是接受继承?答案是后者。
　　25.★姓名权的内容，不包括姓名的( )。
　　A.命名 B.使用C.变更 D.依法转让
　　【答案】D
　　【考点分析】本题考查的知识点是姓名权的内容。姓名权是自然人的专属权利，其内容主要是决定、使用、变更并排除他人干涉，其绝对不能转让。故只有D项符合题意。
　　【考生注意】姓名可以相同，同姓名者享有各自的法定姓名权，姓名权不能许可他人使用或者转让他人，法人、个体户的姓名权可以转让。

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　　三、 不定项选择题(下列四个备选项中有一至四个选项是正确的，请在答题卡上将正确选项的字母涂黑，多选或少选均不得分。每小题1分，共15分)
　　26.★★下列各种概念中可以适用于有限责任公司的是( )。
　　A.社团法人 B.营利法人 C.企业法人 D.私法人
　　【答案】ABCD
　　【考点分析】本题考查的知识点是法人的分类。大陆法系首先根据私法和公法的划分标准，分为私法人和公法人。公法人是指行使公共权力的组织，有限责任公司是民事主体，故属于私法人，D项符合。私法人中根据法人成立的基础划分为社团法人和财团法人，财团法人是以财产的集合体为基础，也称捐助法人，其余都是社团法人。有限责任公司不是财产捐助成立的，必须以人的集合才能成立，属于社团法人，故A项也符合题意。社团法人中根据是否以营利为目的，分为营利法人和公益法人，公司设立的目的首要是营利性，离开营利就不称为公司，无疑，有限责任公司属于营利法人，B项也符合。企业法人是我国立法的分类，与非企业法人不同的是还是以营利为目的，从事商品生产和经营活动的经济组织，故C项也符合题意。
　　【考生注意】大陆法系、英美法系以及我国民法对法人的分类标准不统一，导致不同组织实体认定其哪种类型的法人成为相当重要的考点。需要特别注意的是社团法人和社会团体法人、基金会法人与财团法人等的区别。社会团体法人是民法通则的分类，属于社团法人的范畴，不包括营利性法人，却包括基金会法人在内的财团法人。其考试方式主要以选择为主。
　　27.★公民被宣告失踪所产生的法律后果包括( )。
　　A.是宣告死亡的必经程序B.其财产由特定人代管
　　C.婚姻关系中止 D.继承程序开始
　　【答案】B
　　【考点分析】本题考查的知识点是宣告失踪的法律后果。宣告失踪制度设立的目的是为了保护失踪人的财产，解决失踪人的债权债务关系。因此，宣告失踪的法律后果就是发生财产代管关系，设立代管人由其代为清偿失踪人的债务，受领失踪人的债权。根据《民法通则》第21条规定，失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或关系密切的其他亲属、朋友代管。故只有B项符合题意。A项表述的不是宣告失踪的法律后果，而是与宣告死亡的关系，按照我国法律规定，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。C项婚姻关系中止属于干扰项，既不是宣告死亡的后果，也不是宣告失踪的后果。宣告失踪对婚姻关系不产生影响，宣告死亡发生的婚姻关系“终止”后果，而非“中止”。D项继承程序开始是宣告死亡的后果。
　　【考生注意】本题属不定项选择题，难度要大于多项选择。本题的正确答案是一项而非多项。因此，必须认真仔细看清题目要求。
　　28.★★★下列各项中能引起诉讼时效中断的是( )。
　　A.向人民法院提起诉讼B.向仲裁机构申请仲裁
　　C.向人民调解委员会提出请求 D.向债务人提出请求
　　【答案】ABCD
　　【考点分析】本题考查的知识点是诉讼时效中断的法定事由。《民法通则》第140条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。《民法通则意见》第174条又明确，权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，诉讼时效中断，向仲裁机构提起仲裁视为提起诉讼。据此，本题正确答案是全部备选项。
　　【考生注意】向仲裁机构申请仲裁或者向行政机关请求处理，也包括权利人申请强制执行、申请支付令或申请破产，视为起诉，具有与起诉同等的效力，没有异议。但向人民调解委员会提出请求、向其他社会团体(全国妇联)等提出请求的，是否属于起诉的范畴，观点不一。司法解释并未明确规定。
　　29.★★★下列民事法律行为中，属于实践性的行为有( )。
　　A.租赁 B.加工承揽C.定金担保 D.借贷
　　【答案】CD
　　【考点分析】本题考查的知识点是实践性行为。一种行为定为实践性行为或是诺成性行为，除了该行为自身决定之外，还取决于法律倾向。备选答案所给选项实际上都是指某项合同。根据《合同法》第212条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。这表明A B两项属于诺成性行为。《担保法》第90条规定，定金应当以书面形式约定，当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。这表明C项定金担保属于实践性行为。关于D项借贷，相对复杂。《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。在《民法通则意见》第121.122.125条使用的都是“公民之间的借贷”的表述。什么是借贷，理论认识也不一，法律规定混乱。主体方面，借贷关系是仅指公民之间，是否包括银行等商业借贷;标的方面，借贷关系是专指金钱借贷，还是包括实物借贷?是使用借贷(借用，标的为非消耗物)还是消费借贷(标的为可消耗物)?在《合同法》中干脆就没有借贷的概念，规定了借款合同，包括自然人之间的借款。同时规定自然人之间的借款自交付之日生效，这表明为实践性行为。如果按照法律规定的体系进行解释，借贷应当指自然人之间的金钱和可消耗物的利用，这也是理论界的通说，故应当认定借贷是实践性行为。正确答案是CD。
　　【考生注意】该题的迷惑性主要在于D项借贷的认识上。理论认识尚未统一，且解释也够乱。考生只可遵循传统的主流认识灵活判断。
　　30.★★★附条件民事法律行为所附条件应当是( )。
　　A.尚未发生的事实B.将来能够发生的事实
　　C.在订立合同时不知道将来能否发生的事实D.符合法律要求的事实
　　【答案】ACD
　　【考点分析】本题考查的知识点是附条件民事法律行为所附条件的条件。民事法律行为之所以附条件，目的是为了把握订约机会。由于将来什么情况，订立合同时尚难预料，如果等到事实发生再订立合同将可能丧失订约机会。故以将来发生的事实，发生与否在订立合同时处于或然状态同时必须符合法律要求的事实。故此，ACD三项符合题意。而B项将来能够发生的事实是属于确定必然到来的事实，与条件的或然性相冲突，故不选。
　　【考生注意】不要把“尚未发生的事实”和“将来能够发生的事实”混淆，前者也是将来发生的不确定事实，后者是确定到来的事实。
　　31.下列各项中，( )属于物权的民法保护方法。
　　A.返还原物 B.排除妨害C.消除危险 D.恢复原状
　　【答案】ABCD
　　【考点分析】本题考查的知识点是物权的民法保护方法。民法保护方式是指当民事权利受到侵害后，采用什么方式使权利人的权利得以回复或者获得救济。物权作为支配权，实现对物的支配已足。物权受到不同形式的侵害，法律所采取的保护方法也不同。当非法占有他人所有之物，原物尚在的，应当返还原物;当妨害物权人行使物权的，应当适用排除妨害;当给他人所有之物带来危险的，应当适用消除危险;当毁损他人之物，经过修复可以恢复到物原来的状态的，应当适用恢复原状。综上述，本题备选答案都符合题意。
　　【考生注意】民法保护方式实际上也是民事责任方式，不同权利受到侵害时所适用的责任方式也不同。物权的民法保护方法可分为物权方法和债权方法。物权方法通过行使物上请求权实现对物权的保护，债权方法则通过行使债权请求权实现对物权的保护。提出不同请求权，适用的法律根据和前后次序不同。如自行车被他人碰坏，通过修理完全可以恢复到原来的使用状态，而权利人一定要求赔偿损失，显然不合法。物权方法以恢复对物的支配为目的，债权方法是旨在填补受害人所遭受的损失。赔偿损失是典型的债权方法。但恢复原状到底属于物权方法还是债权方法，有争议。本书认为既可以作为物权方法，也可以作为债权方法，还可以是人身权方法。该问题的考试基本以选择方式出现，届时灵活掌握。
　　32.★下列诸债中，( )属于法定之债。
　　A.无因管理之债 B.侵权行为之债C.单方允诺之债 D.合同之债
　　【答案】AB
　　【考点分析】本题考查的知识点是法定之债的范围。理论上依债的发生根据分为法定之债(非合同之债)和意定之债(合同之债)。法定之债是以法律规定的事实构成为根据产生的债。即只要符合法定的构成要件，当事人不能约定。无因管理之债和侵权行为之债都不是通过当事人的约定而形成的债，故为法定之债。单方允诺，又称单务约束，是表意人向相对人作出的为自己设定某种义务的意思表示，如悬赏广告、设定幸运奖等。单方允诺属于依靠当事人的意思确定的债，可以作为意定之债，也有的认为属于单独的一种类型。据此，本题的正确选项应当是AB。
　　【考生注意】该题的陷阱在单方允诺之债的理解。理论上对单方允诺的争议限于属于合同之债还是单独一种类型，不管是哪种，都不属于法定之债的范畴。
　　33.★★★根据《合同法》的规定，合同债务的法定抵销，双方债务应该( )。
　　A.数额相同 B.种类相同C.债务均到期 D.债权均须合法
　　【答案】BCD
　　【考点分析】本题考查的知识点是法定抵消的条件。法定抵消不同于约定抵消，必须严格符合法定条件方可进行抵消并发生消灭债务的法律后果。《合同法》第99条第1款规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。但依照法律规定或者合同性质不得抵消的除外。由此看出，法定抵消不要求债务数额必须相同，只要求种类、品质相同、债务到期、债权合法。故所选答案中排除了A项。
　　【考生注意】法定抵消是单方法律行为，一经通知对方，相等部分的债务归于消灭。约定抵消是双方协议抵消，是双方法律行为。在法定抵消中，不能抵消的债权包括：附停止条件债权(条件成就前)、超过诉讼时效的债权、享有同时履行抗辩权的债权、不作为债权等。
　　34.★★下列各项中属于滥用代理权的是( )。
　　A.超越代理权 B.代理权终止后的“代理”行为C.自己代理 D.双方代理
　　【答案】CD
　　【考点分析】本题考查的知识点是滥用代理权的表现。滥用代理权是指代理人违法行使代理权并给被代理人造成损害的行为。滥用代理权违背诚实信用原则，各国法律都予以禁止。滥用代理权的主要表现为三种情况：自己代理、双方代理和恶意串通代理。自己代理是“一身兼两任”，既是代理人，又是相对人;双方代理是“一手托两家”，既是被代理人的代理人，又是相对人的代理人，这两种代理行为的结果可想而知。超越代理权、代理权终止后的代理行为是无权代理行为，其行为人根本没有代理权，其行为后果也未必对被代理人不利。因此，正确答案是CD。
　　【考生注意】我国《民法通则》没有规定自己代理和双方代理行为，仅规定了代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为无效。自己代理和双方代理的后果，从理论上讲只要构成滥用代理权，其行为应当无效。还要注意滥用代理权和无权代理的区别。
　　35.★★★根据《合同法》的规定，不安抗辩权行使的条件包括对方( )。
　　A.经营状况严重恶化 B.丧失商业信誉 C.提出解除合同 D.中止履行自己的义务
　　【答案】AB
　　【考点分析】本题考查的知识点是不安抗辩权的成立条件。《合同法》第68条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止旅行：(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。此乃立法规定的不安抗辩权的成立条件。本题备选答案AB两项符合该规定，而CD两项是不安抗辩权行使的法律后果。因此，只有AB符合题意。
　　【考生注意】本题干中提出的是“不安抗辩权行使的条件”，而非后果，也不是不安抗辩权制度所包含的内容。不安抗辩权成立并行使的，在先义务人可以中止履行自己的义务，但应当及时通知对方。当对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期间内未恢复履行能力并且未适当提供担保的，中止履行的一方可以解除合同。
　　36.★根据《继承法》的规定，继承人( )的，丧失继承权。
　　A.过失杀害被继承人 B.故意杀害其他继承人 C.遗弃被继承人 D.虐待被继承人
　　【答案】C
　　【考点分析】本题考查的知识点是丧失继承权的原因。丧失继承权是指在法律规定的情形发生时，依法取消继承人继承被继承人遗产的资格。根据《继承法》第7条规定，继承人有下列情形之一的，丧失继承权：(1)故意杀害被继承人的;(2)为争夺遗产而杀害其他继承人的;(3)遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的;(4)伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。根据该规定，A项不符合故意杀害被继承人的条件，故排除;B项杀害其他继承人不符合特定的目的性，为争夺遗产，亦应排除;C项遗弃被继承人，符合法律规定;D项虐待被继承人缺乏情节严重的条件，亦应排除。因此，只有选项B符合题意。
　　【考生注意】丧失继承权是对继承人非常严厉的民事惩罚措施，因此，对法律规定丧失继承权的原因必须进行严格解释，限缩解释。如虐待被继承人必须达到情节严重，遗弃被继承人则不需此条件。
　　37.下列各项中，权利有效期为十年的是( )。
　　A.发明专利权 B.实用新型专利权 C.注册商标专用权 D.著作财产权
　　【答案】BC
　　【考点分析】本题考查的知识点是知识产权的保护期。在知识产权体系中，发明专利权的保护期是20年，实用新型专利权、外观设计专利权、图书、期刊的版式设计、商标专用权的保护期均为10年，其中，商标权的保护期可以续展。著作财产权的保护期是50年。可见，只有BC符合题意。
　　【考生注意】民事权利的行使期限、保护期限不妨通过列表记忆。
　　38.★著作人身权中，( )的保护期不受限制。
　　A.发表权 B.署名权 C.修改权 D.保护作品完整权
　　【答案】BCD
　　【考点分析】本题考查的知识点是著作人身权的保护期。根据著作权法规定，发表权、署名权、修改权和保护作品完整权属于著作人身权的内容。只有发表权受时间限制。发表权的保护期是作者有生之年加死后50年，截至于作者死亡后第50年的12月31日。故排除A项。
　　【考生注意】知识产权保护期起算点和截至点。
　　39.★★★下列各项中，属于侵犯注册商标专用权的行为有( )。
　　A.擅自在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标
　　B.故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供运输的便利条件
　　C.在同一种商品上将他人注册商标的文字作为商品的名称，并足以造成混淆的
　　D.销售自己的注册商标标识
　　【答案】ABC
　　【考点分析】本题考查的知识点是侵犯商标权的行为。2001年修改后的《商标法》第52条列举了5种侵犯注册商标专用权的行为。即：未经商标注册人许可，在同一种商品或类似的商品上使用与其注册相同或者近似的商标的;销售侵犯注册商标专用权的商品的;伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品投入市场的;给他人的注册商标专用权造成其他损害的。《商标法实施条例》第50条对其他侵权行为解释为：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的;故意为侵犯商标权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。对比法律规定发现，ABC三项符合题意。D项销售自己注册商标标识的行为属于许可他人使用自己注册商标，不构成侵权，故排除。
　　【考生注意】商标侵权行为是商标法的重要考点，必须能够通过实例分析应用理解。同时注意注册商标的转让和使用许可的不同。销售自己注册商标标识不属于商标权的转让。转让注册商标，必须由双方当事人共同向商标局提出申请，经核准后，予以公告。
　　40.★★下列各项中不属于专利授权方法的是( )。
　　A.字典编撰方法 B.葡萄酒酿造方法 C.癌症治疗方法 D.盆景栽培方法
　　【答案】AC
　　【考点分析】本题考查的知识点是不授予专利权的方法。根据专利法的规定，字典编纂方法属于智力活动规则，不构成发明创造，故不能授予专利权;葡萄酒酿造方法属于制造产品的方法发明，可以授予专利权;癌症治疗方法属于疾病的诊断和治疗方法，虽然属于发明创造，但为了社会公共利益而不授予专利权;盆景栽培方法属于植物的培育方法，可授予专利。据此，AC符合题意。
　　【考生注意】本题尤其对提干进行审查，要求是不授予专利权的方法，不能看错。另外，盆景栽培方法也容易与植物动物新品种混淆，根据专利法，新品种不授予专利权，但新品种的栽培方法是允许授权的。

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　　四、比较下列概念(将答案写在答题纸相应位置上。每题5分，共20分)
　　41.★★★★抵销与提存
　　【答案】抵消和提存都是债消灭的原因。抵消是指二人互负债务，各以其债权充当债的履行，而使其债务与对方的债务在对等额内互相消灭。提存是指由于债权人的原因而无法交付标的物时，债务人将该标的物交给提存机构以消灭债务的法律制度。两者的区别是：(1)抵消的目的是为了节省履行费用;提存的目的是使债务人摆脱因债权人原因无法履行债务的债务约束;(2)抵消有法定抵消和约定抵消之分，法定抵消的条件必须是债务种类、品质相同、债务到期且属于合法抵消的债务;提存的条件是债权人下落不明或无正当理由拒绝受领;(3)法定抵消只有两方当事人，即债权人和债务人。抵消行为是单方行为，一经通知，产生债务消灭的后果;提存涉及三方当事人，即债权人、债务人和提存机构。债务人把标的物一经交给提存机构，债务消灭，从而在债权人和提存机构之间建立保管关系。
　　【考点分析】本题考查的知识点是抵消和提存制度。只要把各自的概念、构成要件和法律后果、制度设立的目的等方面进行简要回答即可。
　　【考生注意】概念比较题是2002年新增加的题型，是把名词解释和简答题合二为一。但是，这并非是简单的合并，而是增加了难度。对于相近的概念的区别，如果是制度形式存在的，就从制度设立目的、构成要件和法律后果等方面分析。抵消和提存虽然是债消灭的原因，但也可以说是民法上的制度。概念比较题将是很好的考试形式。
　　42.★赠与与遗赠
　　【答案】两者都是把财产变动为他人所有的法律行为。赠与是指赠与人把自己得了产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受的行为;遗赠是指立遗嘱人用遗嘱方式把财产无偿地赠给国家、集体或法定继承人以外的人，并于立遗嘱人死后开始生效的民事法律行为。两者的区别是：(1)赠与是生前行为，遗赠是死后行为;(2)赠与是双方行为，遗赠是单方行为;(3)赠与是不要式行为，遗赠是要式行为;(4)赠与适用合同法，遗赠适用继承法。
　　【考点分析】本题考查的知识点是赠与与遗赠制度。虽然两者具有的共性是无偿性，其后果都是发生财产变动，但两者所采用的方式不同。赠与是合同方式，而遗赠是遗嘱方式。合同与遗嘱的区别是显而易见的。
　　【考生注意】赠与和遗赠虽然一字之差，但法律关系却完全不同。两者的区别还将以选择题面目出现。
　　43.★★隐私权与名誉权
　　【答案】两者属于精神性人格权。隐私权是指自然人享有的与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权;名誉权是民事主体享有的有关其社会评价而不受他人侵犯的人格权。两者的区别是：(1)权利主体不同，前者是自然人，后者是所有民事主体;(2)客体不同，前者是名誉利益，后者为个人秘密利益;(3)侵权行为表现不同，前者表现为虚构、捏造事实;后者表现为披露、刺探、监视他人客观存在的事实。此外，名誉权不受限制，而隐私权受公共利益的限制，公众人物的隐私权相应受限。
　　【考点分析】本题考查的知识点是隐私权和名誉权。区分两者可以从权利的构成要素等方面分析，即主体、客体、内容等，还可以从侵权行为表现、民法保护方式等方面入手。
　　【考生注意】2001年考过名词解释隐私权。隐私权的概念，立法没有明确，都是通过学理进行解释。这样在具体表述时会有一定差别，只要基本意思表达出来即可。2001年3月10日施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》首次以立法形式提出“隐私”一词。该解释第1条第2款规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
　　44.★★★诉讼时效与取得时效
　　【答案】两者是民事法律事实中的事件。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人，在法定的有效期间内不行使权利，就丧失向人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的制度。取得时效是指非所有人占有他人财产达到法定期间即取得该项财产所有权的制度。两者的区别是：(1)事实状态不同，前者是受到侵害的权利人不行使权利，后者是非所有人占有他人的财产;(2)法律后果不同，前者消灭胜诉权，后者取得所有权;(3)适用范围不同，前者适用请求权，主要是债权领域;后者适用于物权领域。
　　【考点分析】本题考查的知识点是诉讼时效和取得时效。时效乃时间的经过所产生的法律效力，民法理论把时效分为取得时效和诉讼时效，取得时效又称占有时效，是从事实状态的角度定义;诉讼时效又称消灭时效，从法律后果角度定义。
　　【考生注意】在我国，取得时效是个理论问题，我国立法尚未规定。立法究竟是否规定取得时效制度，争论不一。
　　五、辨析题(将答案写在答题纸相应位置上。共10分)
　　45.★★★某商店开展促销活动，部分商品打折销售，并在醒目处贴出“打折商品，一经售出，概不退换”的告示。试运用民法原理并结合我国有关法律的规定对该告示加以评析。
　　【答案】(1)该商店告示反映了民法的格式条款制度。(2)格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。(3)采用格式合同可以简化缔约程序，节约交易成本，但内容常常显失公平;(3)根据合同法和消费者权益保护法的规定，提供格式条款的一方应当依据公平原则确定当事人的权利和义务，以合理的方式提请对方注意限制或者免除责任的条款;如果免除提供格式条款一方的责任、加重对方责任或者排除对方主要权利的格式条款无效。(4)该告示免除了提供格式条款一方的责任，排除了对方权利，应为无效。
　　【考点分析】本题考查的知识点是格式条款。格式条款又称附合合同、格式条款、标准条款、定型化契约等。其基本特征是不可协商性。我国立法中规定格式条款的是消费者权益保护法和合同法。合同法第39条至41条规定了格式条款制度。把基本内容回答结合所给事例分析即可。
　　【考生注意】辨析题是2002年首次出现的题型，目的是考察考生利用所学民法原理综合分析实际问题的能力。出题内容基本是辨析命题所列观点或通常说法，做出判断并说明理由，难度较大。对此问题的解答，主要遵循以下思路：首先，回答命题中所列观点是否正确或不完全正确;其次，找到命题与民法原理之间的连接点，说明其所反映的制度或原理;再次，说明正确或不正确的理由。
　　六、法条分析题(将答案写在答题纸相应位置上。每小题10分，共20分)
　　46.★★★★《中华人民共和国合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”试分析该条法律规定。
　　【答案】(1)本条是关于先履行抗辩权的规定。其目的在于保护双务合同当事人，避免因自己的履行而对方未为对待给付受到损害。(2)先履行抗辩权是指在双务合同中，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行义务人在未履行义务前，后履行义务人有权拒绝履行对方的履行请求。(3)根据该条规定，先履行抗辩权的成立必须具备以下条件：第一，必须是双方当事人基于同一合同互负债务;第二，双方所负债务有履行先后顺序;第三，债务先到期的一方未履行或未适当履行自己的债务而要求后到期的一方履行;第四，后到期的债务人享有先履行抗辩权。(4)先履行抗辩权的效力是：先履行义务一方未履行或未适当履行义务时，后履行义务的一方有权拒绝履行自己的债务，由此导致的合同迟延履行，由先履行义务的一方承担。
　　【考点分析】本题考查的知识点是先履行抗辩权。在所给法条中，事实上要点已经明摆着。需要考生掌握的是该制度设立的意义或目的。
　　【考生注意】先履行抗辩权又称后履行抗辩权，该称谓仅仅是理论上的概括。先履行也好，后履行也罢，重要的是掌握享有抗辩权的主体、抗辩权成立的条件和法律后果。要注意先履行抗辩权与双方违约的区别。
　　47.★★★★《中华人民共和国民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”试分析该条法律规定。
　　【答案】(1) 本条是关于共同侵权行为制度的规定。其目的在于确定多人造成他人损害时责任的分配问题。(2)共同侵权行为是指二人以上共同实施的造成他人损害的侵权行为。(3)构成共同侵权，应当具备以下条件：第一，主体的复数性，即加害人为二人或二人以上;第二，行为的共同性，即数人的行为相互联系，成为造成损害不可分割的原因;第三，结果的单一性，即共同的加害行为造成了统一的不可分割的结果。(4)共同侵权造成他人损害的，共同侵权人承担连带责任。
　　【考点分析】本题考查的知识点是共同侵权行为制度。共同侵权行为以其主体复数性和责任连带性有别于一般侵权行为。各国都有关于共同侵权行为的规定。我国民法通则的规定相对简略，故在共同侵权行为的认定上产生争议。立法之所以模糊规定的结果，目的保护受害人的利益。
　　【考生注意】民法中的共同侵权不同于刑法的共同犯罪。共同侵权不仅包括共同故意，基于过失共同造成他人损害的，也构成共同侵权。从法条上看，难以完全概括共同侵权的构成要件，必须结合民法理论进行简要阐述方可。民法理论上还有一个共同危险行为的概念，需要作必要的了解。共同危险行为是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权益之危险的行为，对所造成的损害结果不能判明谁是加害人的情况。如属个猎手同时向同一个方向开枪，受害人被一颗子弹打中，但无法确定是谁的枪射出的子弹击中的。射击行为具有危险性，所有共同开枪的人都是共同危险行为人。民法通则未规定该行为，理论上有的称为“准共同侵权行为”，不管如何称谓，行为人都要承担连带责任。若选择题中出现该概念，理解后可以作出选择。共同危险行为人承担连带责任。
　　七、案例分析题(将答案写在答题纸相应位置上。共10分)
　　48.★★★某照相器材商店购进一批新型相机，每部定价为2998元。售货员在制作标价牌时，误将2998元标为1998元。某日，顾客A入店，发现在别处卖近3000元的相机在这里只卖1998元，遂一下买了两部。事后，当售货员再次去库房取货时，才发现每部少收了1000元。商店经多方查找，终于找到A，要求退货或补足差价。A称，自己买回两部相机是付了钱的，买卖已成交，岂有退货之理;再说，其中一部相机已以2600元卖给了同事B，还要看B是否愿意退货。商店按A所指找到B，B也拒绝了商店的要求。商店遂以A、B为被告诉到法院，要求退货或补足差价。
　　试分析：(1)商店与A之间民事行为的性质及法律后果如何?
　　(2)商店对A、B的诉讼请求能否成立?为什么?
　　【答案】(1)商店与A之间民事行为的性质应当认定为重大误解，其法律后果是可变更或可撤销。重大误解的民事行为是指行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使自己行为的后果与自己的意思相悖而作出的行为。本案中，商店错标价格，其行为是一种错误表示，构成重大误解。其法律后果是允许行为人主张变更抑或撤销。
　　(2)商店对A的诉讼请求成立。根据民法通则和合同法的规定，重大误解的情形下，行为人可以请求变更或者撤销。请求变更就是要求买方补足价款;请求撤销就是要求合同自始无效，退款退货。所以，商店依法可以请求补足差价或者退货。
　　商店对B的请求不成立。因为商店与B之间没有直接的法律关系。根据合同相对性原理，合同的变更或撤销只能是合同双方当事人，无权向第三人提出请求。而且B可以通过善意取得制度取得该相机所有权。
　　【考点分析】本题考查的知识点是重大误解、可变更可撤销的民事行为、合同相对性原理等。认定重大误解的条件是：行为人因自己的过失对所为的行为存在错误认识，行为人重大误解与所为的民事行为之间有因果关系，给当事人造成了较大损失。商店误标价格的行为符合这些要件，故认定性质是重大误解。《民法通则意见》第73条规定，对于重大误解的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更;当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或撤销。答案主要针对所问问题进行解答，本案例还可以从其他角度提问，如B是否取得该相机的所有权问题，A卖给B的价款是2600元，而商店的价款应当是2998元，之间的差价谁负责弥补等。
　　【考生注意】本题案例是理论界通常所举，是典型的重大误解行为。关于重大误解，理论界认为其概念、法律后果等方面还有不合理和需要完善之处，就案例分析而言，必须以现行法律规定为依据。类似案例还将是以后考试的重点。