2019法学考研:教唆犯问题研究
在考研备考的科目中，法学考研是知识点相对偏多的一门学科，而且许多都需要背诵记忆，今天文都考研小编要给大家分享的就是法学考研中教唆犯问题研究这一知识点。在刑法学界，教唆犯一直是一个引起较多争议的问题，其分歧集中于教唆犯的概念、构成要件及其处罚三个方面，而解决这三个问题的前提或基础是准确把握教唆犯的性质，因此，文章从分析教唆犯的性质和概念出发，对教唆犯的构成要件及其处罚根据进行了逐一分析。
教唆犯性质之争
对于教唆犯的性质，中外刑法理论界都广泛地存在争议。在西方刑法学界，主要存在共犯从属性说与共犯独立性说两大对立的学术派别，这两大派别经过长期的论战，至今在理论上互有吸收和融合 。
而我国刑法理论界在吸收和借鉴西方刑法理论研究成果的基础上，对教唆犯的性质问题进行了开拓创新，进一步完善了教唆犯性质理论。
目前，教唆犯性质的理论争执，主要有以下四种学说：
(1)从属性说。教唆犯的从属性说以行为主义、犯罪共同说、客观主义理论为其理论基 础，认为共犯对于正犯具有从属性，共犯的成立与可罚性，以存在一定的实行行为为前提，只有在正犯成立犯罪并具有可罚性时，共犯才因其具有从属于正犯的性质而成立犯罪并具有可罚性。
(2)独立性说。共犯独立性说以行为人主义、行为共同说、主观主义理论为其理论基础，认为犯罪是行为人的恶性的表现，共犯的教唆行为或帮助行为本身即表明其固有的反社会性和人身危险性，并对危害结果具有原因力，实为独立的犯罪，应依共犯本人的行为而负刑事责任，而并非从属于正犯的犯罪。
(3)机械的二重性说。此说认为教唆犯的性质是变换不定的，根据刑法对教唆犯的不同规定，教唆犯在某种情况下具有从属性，而在另外的情况下则具有独立性，教唆犯的从属性和独立性是可以分离的。
(4)辩证统一的二重性说 。此说认为，就教唆犯与被教唆人的关系看，教唆犯处于相对从属地位，教唆犯具有相对的从属性;另一方面，教唆犯的教唆行为本身具有严重社会危害性，它使教唆犯与被教唆者之间产生联系，同时使得教唆犯的人身危险性和社会危险性暴露于世，因而教唆犯在共同犯罪中又处于相对独立的地位，具有相对独立性。根据这种相对独立性，教唆犯实施了教唆他人犯罪的行为，无论被教唆者是否接受教唆并实施犯罪，教唆犯的教唆行为本身都构成犯罪。可见，教唆犯具有从属性和相对独立性相统一的二重性 。
笔者认为，从属性说 、独立性说并没有对教唆犯的性质作出全面、科学分析，只是片面地研究了教唆犯性质的一个方面，而忽视了其相互联系的两重性 。
机械的二重性说只是机械地将从属性说和独立性说做了简单相加，没有建立自己独立的理论体系，而矛盾地兼采前两种完全对立的学说，一方面缺乏科学的理论依据，另一方面对教唆犯的二重性，既肯定又否定，人为地割裂了教唆犯的从属性与独立性两者之间 的联系，没有明确认定教唆犯的性质，存在逻辑上的矛盾。
相对来说，辩证统一的二重性说比较合理，它对教唆犯的两重性做了全面的认识和深入的研究，认为教唆犯本身在任何时候 、任何场合都具有相对从属性和相对独立性的统一性质，其相对从属性与相对独立性是彼此互为前提、互相依赖的，二者不可分割，也不存在主次关系，这要求我们在研究教唆犯时，必须实事求是地始终坚持辩 证统一的分析方法，全面兼顾教唆犯的两重性。
教唆犯概念辨析
西方立法和论著多数是站在共犯从属性说的立场为教唆犯下定义，马克昌教授归纳为：“教唆犯是指故意使其他有责任能力者为犯罪的决意，由此致其他人实行犯罪的人。”张明楷教授归纳为：“所谓教唆犯，是指教唆他人产生犯罪的决意，进而使其基于此决意实施犯罪的情况。”而 《德国刑法典 》第26条直接给教唆犯下了定义：“故意教唆他人使之故意实行违法行为者，为教唆犯。”但仍有部分外国学者从共犯独立性说立场出发，认为教唆行为和正犯行为一样，其本身应当独立成罪，不论教唆犯或正犯都是共同造成危害结果的行为，都应受同样的处理 。
对于教唆犯概念的界定，我国理论界主要有以下7种观点 ：
(1)所谓教唆犯，就是以授意、请求、煽动、劝说、收买、怂恿、强迫以及其他方法，使不具有犯罪思想的人具有犯罪的思想，或者使犯罪思想不够坚定的人坚定其犯罪思想的罪犯。
(2)教唆犯是指故意地用劝说、利诱、威逼或者其他方法唆使他人去实施犯罪的人。
(3)教唆犯是故意地引起他人实行犯罪意图的人。
(4)教唆犯是故意地怂恿、指使具有刑事责任能力的人犯罪的人。
(5)教唆犯就是制造犯罪意图的罪犯。
(6)教唆犯是唆使他人实施犯罪的人。
(7)教唆犯就是利用怂恿、引诱、劝说、授意等方法教唆他人犯罪的罪犯。
以上7种表述中，第3种为我国刑法第29条所直接规定，也是我国刑法理论界和实践界所普遍赞同的教唆犯概念 。笔者赞同第 3种表述，但在理解其内涵时，我们应注意以下几方面：
首先必须正确理解什么是“教唆 ”。狭义的“教唆 ”仅指怂恿、指使的意思，广义的“教唆 ”包括劝说、授意、一般性威逼、乞求、请求、收买、引诱、煽动等行为，这里应作广义理解。其次，“他人 ”仅限于达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，其中包括完全刑事责任能力人和部分限制刑事责任能力人，部分限制刑事责任能力人在其具备认知和控制 能力的范围内，也可以成为作为教唆犯教唆对象的“他人”。
其三，第一种表述将被教唆人的思想状况明确标示出来的作法值得借鉴，即 “他人 ”还必须是原先不具有犯罪思想或者犯罪思想不够坚定的人，因为如果他人已具有犯罪意图，那么对之的教唆不是教唆犯中的教唆，只是一种帮助行为，因此有必要区别开来。
其四，不甚重要但有必要指出的是，教唆犯中的实行“犯罪”意图中的“犯罪”，是指我国刑法分则规定的具体的罪，而不能是抽象的犯罪，或者一般的违法违纪行为或者悖德行为。最后，教唆犯在主观方面只能出于故意。笔者认为可将教唆犯概念定义为：所谓教唆犯，是指故意地唆使达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力并且不具有犯罪思想或者犯罪思想不够坚定的人实施我国刑法分则所规定的具体的犯罪的人 。
教唆犯的构成要件
大陆法系国家一般站在共犯从属性说立场上分析教唆犯的构成要件，认为构成教唆犯必须符合三个要件：一、有教唆故意。行为人明知自己的教唆行为能够导致他人产生或坚定犯罪意图，而希望或放任该种行为的发生。二、有教唆行为。行为人实施了教唆他人产生犯罪决意的行为。三、被教唆者实施了教唆之罪。在教唆犯 的唆使下，有刑事责任能力的被教唆人产生或坚定了犯罪决意并实施了该罪，才成立教唆犯。因此，根据共犯的从属性说，如果被教唆人未实施犯罪或实施了教唆之外的罪，都不构成教唆罪 。
我国刑法学界对教唆犯的构成要件主要有：二要件说、三要件说、四要件说。二要件说认为教唆犯的成立要 件分成主观和客观两方面：主观方面有教唆犯罪的故意;客观方面有教唆犯罪的行为。如马克昌教授指出：“构成教唆犯，需要具备如下要件：
(一)从客观方面说，必须有教唆他人犯 罪的行为，或者教唆行为引起被教唆人实施所教唆的犯罪 … …
(二)从主观方面说，必须有教唆他人犯罪的故意。”三要件说认为，教唆犯的成立要件有三个：一是就教唆对象而言，必须是教唆达到法定年龄、具有辨认和控制自己行为能力的人，否则不成立教唆犯而成立间接正犯 。二是就客观方面而言，必须有教唆他人犯罪的行为。三是就主观方面而言，必须有教唆故意。从故意形式上说，共犯教唆犯的成立既可以是直接故意，也可以是间接故意;单独教唆犯的成立只能是直接故意。四要件说认为，教唆犯的成立要件应该是四个，即除了主观方面和客观方面的要件以外，还有 教唆犯的主体要件和对象要件。教唆犯的主体要件是：已满16周岁、具有刑事责任能力的人可以构成任何罪的教唆犯;已满14周岁不满16周岁、具有相对刑事责任能力的人只能构成刑法明确规定的几种特殊罪的教唆犯。教唆犯的对象条件，首先是必须达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，否则不能构成教唆犯而只能构成间接正犯;其次必须是没有犯意的人，否则也不能构成教唆犯而只能构成帮助犯;教唆犯的对象可以是特定的也可以不是特定的 。
笔者认为，大陆法系国家坚持共犯从属性原则， 其主张的“三要件说 ”强调构成教唆犯须以正犯构成犯罪为前提，虽有一定的合理性，但其依据没有看到教唆犯的相对独立性，是不尽合理的。而我国刑法学界的观点中，二要件说只看到教唆犯的独立性，而没有顾及教唆犯的从属性，不甚合理。四要件说将教唆人本人的主体单独作为构成要件之一，看起来具有一定的合理性，但笔者认为这可在宏观的犯罪构成要件中讨论， 因为这是一般性的问题，并不是教唆犯独特的本质特征，因此没必要以此作为独立的构成要件 。笔者认为，我国三要件说比较合理，因为其并不以被教唆人实施犯罪为其构成要件，体现了教唆犯的相对独立性，同时又要求被教唆人达到刑事责任年龄、具备刑事责任，体现了教唆犯的从属性，因而从整体上坚持了教唆犯独立性和从属性辩证统一的属性 。
(一)教唆故意 。从概念上分析，教唆故意是指教唆行为人主观方面抱持希望或者放任他人实施犯罪的心理态度，包括直接故意和间接故意。然而在理论界，对于教唆故意 是否包括间接故意仍有分歧，主要有三种意见：“一种意见认为，教唆犯的故意只能是直接故意，不能包括间接故意;第二种意见认为，教唆犯的故意包括直接故意和间接故意;第三种意见认为，构成刑法第29条第2款规定的教唆犯只能出于直接故意，构成刑法第29条第1款规定的教唆犯通常出于直接故意，但也可以出于间接故意”。笔者认为第三种意见比较恰当 。笔者认为，构成刑法第29条第1款规定的教唆犯，其基本含义是被教唆人由于教唆犯的教唆而实施了被教唆的罪，因此，其主观方面包含直接故意毫无疑问，然而构成本款规定的教唆犯，其主观方面也可能出于间接故意，即在被教唆人是否接受教唆而实施被教唆的罪都不违背教唆犯的本意情况下，如果被教唆人实施了被教唆的罪，那么也不违背教唆犯本人的意愿的教唆犯，却只能是直接故意。因为从刑法第29条第2款规定来看，其基本含义是即使被教唆人没有犯被教唆的罪，教唆人也成立教唆犯。然而，如果教唆人的主观方面为间接故意，也就是被教唆人是否犯被教唆的罪都 不违背教唆人的本意，因此，如果被教唆人没有犯被教唆的罪，那么也不违背教唆人的本意，因而在这种情况下，教唆人不应当被认定为教唆犯，不应被定罪和处罚，但刑法第29条第2款却规定为犯罪，只是在处刑上可以从轻或减轻处罚。因此，构成刑法第29条第2款规定的教唆犯，其主观方面只能是直接故意 。
(二)实施教唆他人犯罪的行为。对于什么是教唆行为，理论界有以下四种观点：“一是教唆行为说。认为只要行为人实施了教唆他人犯罪的行为就构成教唆犯。二是足以引起被教唆人犯罪意思说。认为只要行为人实施了足以引起他人犯罪意思的行为就成立教唆犯 。三是被教唆人实施犯罪说。认为要成立教唆犯必须 是被教唆的人实施了所教唆的罪，并且教唆行为与被教唆犯罪之间有因果联系。四是分别情形说。认为教唆犯分共犯教唆犯(刑法第29条第1款)和单独教唆犯(刑法第29条第2款)两种情形，各自的客观方面要件不同;共犯教唆犯的客观方面，表现为行为人实施了教唆他人犯罪的行为，被教唆人犯了所教唆的罪(包括预备和实行)，并且教唆行为与被教唆人犯罪之间具有因果联系;单独 教唆犯的客观方面，表现为行为人实施了教唆他人犯罪的行为，但被教唆人没有犯所教唆的罪。”笔者认为，足以引起被教唆人犯罪意思说较为合理。分别情形说将教唆的概念和构成要件多元化，破坏了教唆理论的统一性和完整性。教唆行为说以共犯独立性说为其立论依据，没有看到教唆犯的从属性，与这相反，实施犯罪说以共犯从属性说为其立论依据，没有认识到教唆犯的独立性，从而两者都没有看到教唆犯的独立性与从属性两者辩证统一的关系，都具有较大的片面性。而足以引起被教唆人犯罪意思说不仅表明了行为人实施了教唆他人犯罪的行为，而且考虑到其教唆行为足以使没有犯罪意图的教唆对象产生实施犯罪行为的意图，从而考虑了教唆犯的从属性和相对独立性两方面，因而具有较大合理性 。
(三 )教唆对象。教唆犯的教唆对象必须是没有犯罪故意并且其达到刑事责任年龄具备刑事责任能力的人。这可分为两部分：1、被教唆人必须达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。教唆没有达到刑事责任年龄和不具备刑事责任能力的人实施犯罪行为，由于被教唆人没有达到刑事责任年龄和不具备刑事责任能力，其行为不能构成犯罪，因而被教唆人并不与教唆犯一起构成犯罪，而仅仅是教唆人实施犯罪行为的工具，在此情况下，教唆行为人构成间接正犯，不是教唆犯。2、被教唆人必须没有犯罪故意或者犯罪意志不够坚定。如果被教唆人已有实施犯罪的决意，那么教唆犯的教唆对被教唆人的犯罪故意的形成和犯罪行为的实施并没有多大影响，不符合教唆犯的辩证二重性，因此不能构成教唆犯 。
教唆犯的处罚根据
关于教唆犯的处罚依据，大陆法系主要有四种观点：一是犯罪起因说 。认为教唆行为是使他人发生犯罪之决意，实为他人实施犯罪之远因，因此教唆犯作为实行犯犯行 之无形起因者，故应予处罚。二是责任参与说。认为教唆行为使他人发生犯罪之决意为已足，无须诱使他人成为犯人，因此教唆犯系使他人为有责之犯人，并参与其犯罪，故应予处罚… …三是不法共犯论。日本学者平野龙一主张以 “不法共犯论 ”来作为教唆犯的处罚根据。平野认为，共犯者惹起了正犯的故意，使之实施了违法行为，或者以其援助行为促进了违法的正犯行为，故应惩罚共犯者。四是因果的共犯论 。日本学者牧野英一牧野认为，教唆犯、从犯并不是因为正犯的行为与结果之间具有因果关系而对结果承担刑事责任，而是由于自己的行为与结果之间有因果关系从而表现出一定的恶性，才受刑罚处罚 。
关于教唆犯的处罚根据，我国学者也提出了几种学说：
(一)社会危害性说。此说认为，“教唆与帮助等行为，虽然不是刑法分则规定的犯罪实行行为，但它们在共同犯罪中对于犯罪结果的发生起着大小不等的作用 。因此， 教唆与帮助等行为也是具有社会危害性的，这就是共犯应受刑罚处罚的根据原因之所在”。
(二)法益侵害或威胁说。此说认为，教唆犯的处罚根据不能立足于教唆犯的人身危险性，只有当被教唆者因为教唆而实施了犯罪时，教唆行为才侵害或威胁了法益，只有在此情况下才能对教唆犯进行处罚。
(三)主客观相统一说。此说认为，“教唆犯本身具有人身危险性和社会危害性才是教唆犯的可罚根据”。笔者认为，前两种观点均有失片面：前者注重从客观方面来阐明教唆犯与被教唆人的犯意产生和犯罪实行行为的联系，并进而论证教唆犯的处罚根据;后者则注重从主观方面来看教唆犯对于被教唆人主观犯意的激发而具有的内在联系，并以此论证教唆犯的处罚根据。正如马克昌教授指出的，“共犯的处罚根据，应当根据主客观相统一的原则来寻求。共犯在客观上教唆或帮助正犯，共同引起正犯的犯罪事实或犯罪结果，具有社会危害性;同时共犯在主观上希望或者放任自己的教唆行为促使或者便于正犯的犯罪事实或犯罪结果发生，具有人身危险性”。
以上就是关于教唆犯问题研究这一知识点的相关内容，法学考研复习的知识点多且杂，所以考生们在日常的复习过程中一定要注重琐碎知识点的积累，如此下去才能更加牢固的掌握基础知识。
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