2011年法硕专业学位联考试题分析之选择题（二）<br /><br />
试题分析之选择题（二）11．甲因自己不能生育，花1万元从人贩子手中收买一男婴。3个月后，甲嫌抚养孩子太辛苦，遂以2万元转卖给乙，并声称是自己的亲生儿子。甲的行为构成
A．遗弃罪 B．拐骗儿童罪 C．诈骗罪 D．拐卖儿童罪
【答案】D
【分析】本题考查的知识点是拐卖儿童罪的认定问题。
拐卖妇女儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转、妇女、儿童的行为。如果收买了被拐卖的妇女、儿童，按照被妇女的意愿，不阻碍其返回原地居住的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其解救的，可以不追究刑事责任。但是，如果收买了被拐卖的妇女、儿童，又转卖给他人的，构成拐卖妇女、儿童罪。选项A，遗弃罪（刑法第261条），是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。选项B，拐骗儿童罪指以欺骗，引诱或者其他方法，使不满14周岁的男，女儿童脱离家庭或者监护人的行为选项C，诈骗罪（刑法第266条）是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本题中，甲先收买被拐卖的男婴，而后又转卖给他人，其行为符合《刑法》第241条规定，构成拐卖儿童罪，答案D正确；行为人的行为不属于遗弃行为范围，因此，答案A错误；行为人最初的行为是收买之后的行为是出卖婴儿，而非拐骗行为，因此，答案B错误：行为人在出卖婴儿时，声称是自己的亲生儿子，确实存在诈骗，但其目的是为了方便出卖婴儿，与拐卖儿童罪是牵连关系，仅以拐卖儿童罪论处，选项C错误。
12．甲指使15周岁的乙盗窃轿车，乙将盗得的轿车交给甲，甲销赃得款10万元。在本案中
A．甲、乙构成共同犯罪 B．甲是教唆犯，且属于主犯
C．乙是实行犯，是从犯 D．甲是实行犯
【答案】D
【分析】本题考查的知识点是教唆罪与共犯认定问题。
教唆罪是指故意唆使他人犯罪的行为。其成立要件包括：须有教唆之故意；须有教唆之行为；须被教唆者为特定之人；须被教唆者为有责任能力。教唆犯教唆的对象，必须是达到法定刑事责任年龄和具有刑事责任能力的人。如果教唆不满14周岁的人犯罪，或者教唆已满14周岁不满16周岁的人犯法律规定的八种犯罪之外的行为，根据我国刑法的规定，由于这些被教唆的人不负刑事责任，因此，在这些情况下，教唆犯和被教唆的人之间不发生共犯关系，教唆犯应对其利用无刑事责任能力的人所实施的犯罪承担全部刑事责任。本题中，甲指使15周岁的乙盗窃轿车，属于法律规定的八种犯罪行为之外的盗窃行为，则不发生共犯关系，教唆者甲对乙的犯罪行为负全部刑事责任，答案A错误。在甲与乙的关系中，乙仅被甲当作工具使用，甲是盗窃罪的间接实行犯。
13．下列关于过失犯罪的说法中，正确的是
A．过失犯罪是指行为人对于危害结果的发生没有预见的犯罪
B．过失犯罪既可以由不作为方式构成，也可以由作为方式构成
C．过失犯罪未造成严重结果的，可以按照犯罪未遂从轻或者减轻处罚
D．对具有高度危险的过失行为，即使未造成法律规定的实害结果，也应当定罪处罚
【答案】B
【分析】本题考查的知识点是过失犯罪问题。
过失犯罪，指在过失心理支配之下实施的、根据刑法的规定已经构成犯罪的行为。应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。因此，答案A错误，过失犯罪包括已经预见而轻信能够避免的情形。过失犯罪的构成要件：（1）行为人主观上必须有过失心理；（2）行为必须发生了危害社会的结果，从刑法分则的规定看，这些结果一般都是较为严重的结果。《刑法》第330条和第332条除外；（3）必须有处罚该类过失犯罪的分则性明确规定。因此，答案C错误，过失行为必须发生了危害社会的结果，才构成过失犯罪。过失犯罪的社会危害性不是表现在主观意志上，而是体现在客观效果上。因此，答案D错误。答案B正确，过失犯罪既可以由不作为方式构成，也可以由作为方式构成。
14．检察员甲在承办一起组织、领导传销活动案件的审查起诉工作时，接受一名本应被提起公诉的犯罪嫌疑人的家属5万元贿赂后弄虚作假，致使检察机关对该犯罪嫌疑人作出了不起诉决定。甲的行为
A．只构成受贿罪
B．构成徇私枉法罪与受贿罪，应择一重罪定罪处罚
C．构成滥用职权罪与受贿罪，应择一重罪定罪处罚
D．构成受贿罪与徇私枉法罪，应实行数罪并罚
【答案】B
【分析】本题考查的知识点是徇私枉法罪与受贿罪界限问题。
国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为，构成徇私枉法罪。司法工作人员贪赃枉法，有上述两种行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。结合本题分析，检查员甲承办案件时，收受贿赂后徇私枉法，对明知有罪的犯罪嫌疑人故意包庇，致使其逃脱法律追究，其前后两个行为分别成立受贿罪和徇私枉法罪，但两罪之间有牵连关系，因此依法从一重定罪处罚，答案B正确，答案A错误，甲前后两个行为分别构成受贿罪和徇私枉法罪两个罪名。答案C、D错误，处断时应按受贿罪和徇私枉法罪，依法从一重处断。
15．民警甲为报私仇，趁乙与他人发生纠纷之机，将乙非法拘押，并使用警棍殴打乙，致使乙残疾。对甲的行为
A．应定为故意伤害罪，并从重处罚 B．应定为非法拘禁罪，并从重处罚
C．应定为刑讯逼供罪，并从重处罚 D．应定为报复陷害罪，并从重处罚
【答案】A
【分析】本题考查的知识点是故意伤害罪与相关犯罪的界限问题。
故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。非法拘禁罪，是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。刑讯逼供罪，是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。报复陷害罪，是指国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。根据《刑法》第238、247、248、289、292、333条的规定，对非法拘禁使用暴力致人伤残的，刑讯逼供或暴力取证致人伤残的，虐待被监管人致人伤残的，聚众“打砸抢”致人伤残的，聚众斗殴致人重伤的，非法组织或强迫他人出卖血液造成伤害的，应以故意伤害罪论处。本题中，民警甲为报私仇，趁乙与他人发生纠纷之机，将乙非法拘押，并使用警棍殴打乙，致使乙残疾。其行为并非是逼取口供，也非对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害，因此，答案C、D错误；其非法拘押行为与暴力殴打行为之间是手段与目的的牵连关系，是以非法拘押方法故意伤害他人，因此，构成故意伤害罪。答案A正确，B错误。
16．甲为牟利，未经著作权人许可，私自复制影视作品的DVD出售，销售金额4万元，获纯利润3万余元。这批DVD因质量太差导致他人在播放时经常死机。对甲的行为应定为
A．销售侵权复制品罪 B．侵犯著作权罪
C．非法经营罪 D．生产、销售伪劣产品罪
【答案】B
【分析】本题考查的知识点是侵犯著作权罪与相关犯罪的界限问题。
销售侵权复制品罪，是指以营利为目的，销售明知是侵犯他人著作权、专有出版权的文字作品、音乐、电视、电视、录像、计算机软件、图书及其他作品以及假冒他人署名的美术作品，违法所得数额巨大的行为。侵犯著作权罪，是指以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。《刑法》第217条规定了四种侵犯著作权的行为：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。实践中，行为人如果实施侵犯著作权或与著作权有关权益的行为构成犯罪，又销售其制作的侵权复制品而且违法所得数额巨大的，后一行为属于刑法理论上的不可罚之事后行为，对其只以侵犯著作权罪论处，而不能再定一个销售侵权复制品罪而实行数罪并罚；如果行为人销售的侵权复制品并非其本人制作的侵权复制品，其两个行为又符合构成犯罪的数额或情节要求的，则应对其定两个罪实行数罪并罚；如果销售侵权复制品的行为人事先与侵犯著作权罪的行为人通谋的，对其应以侵犯著作权罪论处，这属于共同犯罪问题。本题中，甲为牟利，未经著作权人许可，私自复制影视作品的DVD出售，销售金额4万元，获纯利润3万余元，其行为符合侵犯著作权罪的构成要件，应成立侵犯著作权罪，其复制后又销售复制的产品的，属于不可罚的事后行为，不再以销售侵权复制品罪论，而仅以一个侵犯著作权罪论处，因此，答案B正确，答案A错误。非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额达5万元以上的行为。答案C错误，甲的行为并非非法经营行为；答案D错误，构成生产、销售伪劣产品罪，必须销售金额达5万元以上，甲仅获利3万元，因此不成立生产、销售伪劣产品罪。
17．关于处理未成年人犯罪案件，下列表述中正确的是
A．对未成年人罪犯不得判处罚金
B．对罪行极其严重的未成年人罪犯，可以适用无期徒刑
C．对犯罪时不满18周岁的罪犯，应当减轻或者免除处罚
D．对罪行极其严重的未成年人罪犯，可以判处死刑缓期二年执行
【答案】B
【分析】本题考查的知识点是未成年人的刑事责任承担问题。
我国《刑法》第17条规定，对已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”对上述两种人不适用死刑，是指既不能判处死刑立即执行，也不能判处死刑缓期二年执行。综上分析，对已满16周岁的未成年人罪犯，应当对所有犯罪负刑事责任，可判处罚金，答案A错误：对犯罪时不满18周岁的，是应当从轻或减轻处罚，而非减轻或免除处罚，答案C错误；对未成年人罪犯，无论罪行轻重，既不适用死刑也不适用死缓，答案D错误；对未成年人罪犯，若罪行极其严重，可以适用无期徒刑，答案B正确。
18．甲因抢劫被公安机关追捕，逃至朋友乙家，对乙说：“公安要抓我，想在你这里躲几天。”乙遂收留甲在家。乙的行为构成
A．窝藏、包庇罪 B．包庇罪 C．窝藏罪 D．妨害公务罪
【答案】C
【分析】本题考查的是考生对窝藏、包庇罪与妨害公务罪的界限的区分。
窝藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏住所、财物，帮助其逃匿，或者明知是犯罪的人而作假证明进行包庇，意图使其逃避法律制裁的行为。其中，前者为窝藏行为，后者为包庇行为。妨害公务罪，是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员、人大代表依法执行职务，或者在自然灾害中和突发事件中，使用暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责，或故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，虽未使用暴力，但造成严重后果的行为。在本案中，甲因抢劫被公安机关追捕，逃至朋友乙家，要求乙收留其在乙家中，是为了躲避公安机关对其实施的追捕，乙收留甲在家，也并未使用暴力、胁迫方法，因而，乙的行为显然并不构成妨害公务罪，选项D不可选。乙明知甲收到公安机关的追捕，而为甲提供住所，将甲收留在家中，帮助其逃匿，因而乙的行为属于窝藏行为。乙并未为甲作假证，意图使其逃避法律制裁，因而，乙的行为并不属于包庇行为。据此可知，乙的行为构成窝藏罪，而非包庇罪，更非窝藏、包庇罪。因此，正确选项应为C。
19．下列行为中，构成逃税罪的是
A．甲采用暴力方法拒不缴纳税款2万元
B．乙以逃避海关监管的方式偷逃海关关税5万元
C．丙虚开增值税专用发票，造成国家税款流失25万元
D．丁缴纳某批次货物税款10万元后，假报该批次货物出口，骗取出口退税8万元
【答案】D
【分析】本题考查的是对于逃税罪、抗税罪、骗取出口退税逃税罪、虚开增值税专用发票罪以及走私罪的区分。
逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大的行为。抗税罪，是指以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。骗取出口退税逃税罪，是指以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的行为。虚开增值税专用发票罪，是指故意虚开增值税专用发票的行为。走私罪，是指个人或者单位故意违反海关法规，逃避海关监管，通过各种方式运送违禁品进出口或者偷逃关税，情节严重的行为。选项A中，甲采用暴力方法拒不缴纳税款2万元，因而甲的行为构成抗税罪。选项B中，乙以逃避海关监管的方式偷逃海关关税5）5-元，其行为实际上构成走私罪。选项C中，丙虚开增值税专用发票，造成国家税款流失25万元，其行为构成虚开增值税专用发票罪。根据我国《刑法》第204条第2款的规定，纳税人缴纳税款后，采取骗取出口退税的方法，骗取所缴纳的税款的，依照逃税罪定罪处罚。丁缴纳某批次货物税款10万元后，假报该批次货物出口，骗取出口退税8万元，因此，其行为构成逃税罪，应选选项D。
20．甲在商场看中一块价值2万元的手表，便以选购手表为名，要售货员将手表拿来看看。甲在接到售货员递过来的手表后立即逃走。甲的行为构成
A．抢夺罪 B．诈骗罪 C．侵占罪 D．盗窃罪
【答案】A
【分析】本题考查的重点是抢夺罪、诈骗罪、侵占罪与盗窃罪的区分。
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。抢夺罪，是指以非法占有为目的，乘人不备，公开夺取数额较大的公私财物的行为。侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。诈骗罪与抢夺罪、盗窃罪都是以非法取得他人占有之下的财产为特征的犯罪，但抢劫罪、盗窃罪是违背被害人的意思夺取其财物，而诈骗罪则是欺骗被害人，使其产生错误认识，并在此基础上交付财物。在本案中，售货员将手表递给甲的行为，是向甲提供服务的行为，而非处分该手表的行为，因此，甲的行为不符合诈骗罪的特征，其行为不构成诈骗罪。由此可知，选项B不可选。售货员将手表交给甲，是认为甲要选购手表，而向甲提供服务，并非将该手表交给甲保管。另外，所谓遗忘物，是指所有人或持有人有意识地放在某处，因一时疏忽忘记拿走的财物；所谓埋藏物，是指埋藏于地下，所有人不明或应由国家所有的财物。而该手表显然也不属于遗忘物或者埋藏物。基于此，可得知，甲的行为并不构成侵占罪。进而，选项C不可选。盗窃罪在客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采用自认为不被发觉的方法取得并且占有公私财物的行为。在本案中，甲在接到售货员递过来的手表后立即逃走，其行为显然并非“秘密”进行，在当时的情况下，售货员就在甲的身边，且售货员刚刚将手表递给甲，甲也显然知道自己接到售货员递过来的手表后立即逃走的行为是售货员肯定发觉了的。因此，甲的行为并不符合盗窃罪的要件，其行为不构成盗窃罪，选项D不可选。抢夺罪的特征之一是夺取财物的公然性，即当着财物所有人、保管人的面或者使其可以立即发觉的方法夺取财物。这是抢夺罪和盗窃罪在客观方面的主要区别。甲在接到售货员递过来的手表后立即逃走，很显然具备了抢夺罪“公然性”的特征。此外，该手表价值2万元，属于“数额较大”的公私财物。综上，甲的行为构成抢夺罪，应选选项A。
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