2015考研法律硕士刑法学主观题
第一章 绪论本章重点知识点：刑法的基本原则及其应用、刑法的效力范围
1、刑法的特征、任务和机能
特征：(1)调整范围的广泛性;(2)调整对象的专门性;(3) 刑罚制裁的严厉性;(4)刑法发动的补充性和保障性。
任务：(1)惩罚任务，即用刑罚同一切犯罪行为作斗争。(2)保护人民、社会和国家，也就是：保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度;保护公民的人身权利、民主权利和其他权利;维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。
刑法的机能，是指刑法能产生的积极作用。一般来说，刑法有三种机能：(1)规制机能，即维持社会秩序的机能;(2)保护机能，即保护国家、社会和个人的法益的机能;(3)保障机能，即保障公民不受国家刑罚权的非法侵害并保障犯罪人不受刑法规定之外的刑罚处罚的功能。
2、罪刑法定原则在我国刑事立法和司法中的表现。
答：罪刑法定原则的原意为“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不受罚”
罪刑法定原则在我国刑事立法中的表现为：
(1)《刑法》第十三条明确规定了犯罪的定义，为罪与非罪确立了总的标准。
(2)《刑法》第十四至十八条明确规定了犯罪构成的共同要件，为认定犯罪提供了一般的规格和标准。
(3)刑法分则对每一种具体犯罪的构成要件作了明确规定，为定罪提供了具体的法律依据。(4)刑法明确规定了刑罚的种类，为依照法律处刑提供了依据。
(5)明确规定了量刑的原则，包括一般量刑原则和各种具体的法定量刑原则。
(6)刑法分则条文明确规定了各种具体犯罪的法定刑，为司法机关正确量刑提供了具体的法定标准。
在司法中适用的表现为：
(1)司法机关在具体办理个案时，必须以事实为依据，严格按照刑法明文规定的各种犯罪的罪状和法定刑，运用刑法总则规定的原则为指导，准确认定犯罪，恰当判处刑罚，不得偏离法律条文的规定滥定罪、滥处刑。
(2)司法机关在忠于法律规定的原意和符合法律规范含义的范围之内正确进行司法解释，指导具体的定罪量刑活动，不得用司法解释去任意修改、补充或变更立法内容，不得脱离法律条文的规定去创制新的法律规范。换言之，不得以司法解释代替刑事立法。
3、罪责刑相适应的原则
定义：罪责刑相适应原则也称为罪刑等价主义或者罪刑相均衡原则。《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。
具体解释：罪轻规定轻刑、轻判，罪重规定重刑、重判，罪刑相当，罚当其罪。罪刑相适应，在刑法中体现为刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和应承担的刑事责任相适应。罪刑相适应，是我国刑法的又一个最基本的原则之一，他是指犯罪人所犯的罪行与应承担的刑事责任应当相当，不能重罪轻判，也不能轻罪重判。如某犯罪分子所犯危害国家安全罪，依法应判处三年以下有期徒刑、管制或者拘役、或者剥夺政治权利，就不能对其判处三年以上有期徒刑并剥夺政治权利，但是，刑法在罪刑相适应的基本原则之外，又根据其对社会危害性的大小、人身危害性的大小，规定了若干轻重有别的处罚原则，如对正当防卫过当、紧急避险、预备犯、中止犯、从犯、胁迫犯、未成年人、怀孕的妇女等的处罚可从轻，减轻或免于处罚;而对主犯、首犯、故意犯罪等则规定了从重处罚的原则。罪刑相适应和从轻从重的原则并不矛盾，这是刑法原则适用的一种依法行使的灵活运用，正确运用从轻处罚和从重处罚的原则，不仅是罪刑相适应原则的补充，还是区别对待、打击犯罪，减少犯罪，达到刑法处罚的目的的有效手段。罪行相适应是指经由刑事诉讼而判处的刑罚的性质和强度要与犯罪的性质与严重程度相称。
罪刑相适应原则的表现特点有三方面：1)在制定刑法方面，表现在建立刑法体系和规定各种具体犯罪的法定刑;2)在量刑法方面，在认定犯罪性质及其法定刑的基础上依照案件情节和犯罪人的人身危险程度不同，实行区别对待，从而选定恰当的宣告刑和决定免于处罚的审判活动，所以它重在犯罪情节兼顾人身危险性;3)在行刑方面，表现在对其中确有其事悔改、立功表现，再犯罪可能性明显降低的人可以予以减刑、假释。
4、简述我国刑法对刑法溯及力的规定。
答：我国《刑法》第十二条规定体现了从旧兼从轻的原则。
(1)刑法施行前按当时法律已经做出的有效判决，继续有效，不属于刑法溯及力的问题。
(2)刑法施行前的行为按当时的法律不认为是犯罪而刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，刑法没有溯及力。
(3)刑法施行前的行为按当时的法律认为是犯罪而刑法不认为是犯罪的，且未经审判或判决未确立并未超过追诉时效的，适用刑法，刑法具有溯及力。
(4)刑法施行前的行为按当时的法律和刑法都认为是犯罪，并且未超过刑法规定的追诉时效，原则上适用当时的法律，即刑法没有溯及力;但是刑法规定的处刑较轻时，则适用刑法，刑法具有溯及力。
5、空间刑事管辖权范围的原则
(1)属地原则，就是单纯以地域为标准，凡是发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法。否则，均不适用本国刑法。
(2)属人原则，就是单纯以人的国籍为标准，凡是本国人犯罪，无论是发生在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法;凡外国人犯罪，即使发生在本国领域内，也不适用本国刑法。
(3)保护原则，从保护本国利益出发，凡是侵害本国国家或者公民利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是外国人，也不论犯罪地是在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。
(4)普遍原则，从保护国际社会共同利益出发，凡是侵害国际公约、条约保护的国际社会共同利益的犯罪，无论犯罪人是本国人还外国人，也不论犯罪地是在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。
(5)综合原则，凡是在本国领域内犯罪的，不论本国人或外国人，都适用本国刑法;本国人或外国人在本国领域外犯罪的，在一定条件下，也适用本国刑法。
我国刑法第6条规定，凡在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。我国领域指我国国境以内的全部空间区域具体包括：(l)领陆，即国境线以内的陆地及其地下层。(2)领水，即内水领海及其地下层。内水包括内河、内湖、内海以及同外国之间界水的一部分(通常以河流中心线为界，如果是可通航的河道，则以主航道中心线为界)。领海，根据我国政府1958年8月4目的声明，我国领海宽度为12海里。(3)领空，即领陆和领水的上空。
以下两部分属于我国领土的延伸，适用我国刑法：其一是我国的船舶、飞机或其他航空器，不论该船舶或者航空器航行或停泊在任何地点。其二是我国驻外使领馆。
犯罪的行为或者结果有一项发生在我国领域内的，就认为是在我国领域内犯罪。包括三种情况：(1)在我国境内实施犯罪行为，但犯罪结果发生在国外，如在境内开枪，射伤境外人员;(2)在国外实施犯罪行为，但结果发生在我国境内，如从境外向境内开枪，杀死境内受害者的犯罪;(3)犯罪行为和犯罪结果均发生在我国境内。
6、刑罚特殊预防、一般预防的概念及其相互关系
答：(1)所谓特殊预防，是指通过适用刑罚，预防犯罪分子重新犯罪，即主要是通过刑罚的适用与执行，把绝大多数犯罪分子改造成守法的公民。
(2)所谓一般预防，是指通过适用刑罚，预防尚未犯罪的人实施犯罪，即用刑罚的威力震慑有可能犯罪的人，促使其及早醒悟，消除犯罪意念，不重蹈犯罪分子的覆辙，从而预防犯罪的发生。
(3)刑罚的特殊预防和一般预防是紧密结合、相辅相成的。对任何一个犯罪分子适用刑罚，都包含特殊预防和一般预防的目的。法律在对犯罪分子判处刑罚时，既要考虑特殊预防的需要，又要考虑一般预防的需要，使判决符合这两方面的要求，绝不能强调一方面而忽视另一方面。
第二章 犯罪的概念
本章重点知识点：我国刑法对犯罪的定义、刑法第十三条但书(情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪)的意义、犯罪的概念及特征
1、辨析：犯罪是应受刑法惩罚的行为，因此应受刑法惩罚是犯罪的本质特征。
答：这种说法是错误的。
(1)我国刑法规定的犯罪有三个特征，即严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑法惩罚性。其中严重的社会危害性是犯罪的本质特征。
(2)社会危害性反映了犯罪与社会的关系，说明了国家将一定行为规定为犯罪并以刑法惩罚的理由，揭示了犯罪的社会政治内容。应受刑法惩罚性说明了犯罪与刑罚的关系，揭示了犯罪的法律后果。
(3)犯罪的三个特征是相互联系缺一不可的。
2、辨析：“无行为既无犯罪”这句话进行辨析
答：(1)这种说法是不正确的。
(2)犯罪行为是具有社会危害性，触犯刑律应受刑罚处罚的行为。犯罪行为包括作为和不作为，无行为也可能成为犯罪。
(3)不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。①法律明文规定的义务。这种义务一般指由宪法、法律和其他法规所规定并为刑法所认可的义务，任何符合法律规定条件的人都必须履行这种义务。②职务或业务上要求承担的义务。这种义务一般由有关法规、规章制度加以规定，但与前述法律明文规定的义务并不相同。两者区别在于这种义务是以行为人所担任的职务或从事的职业为前提的，行为人只有在履行职务或从事业务期间才谈得上对这种义务的违反。③先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为使某种合法权益处于危险状态时，该行为人负有采取有效措施积极防止危害结果发生的义务。行为人不履行这种义务而发生严重后果的，构成不作为犯。④基于法律行为承担的义务。法律行为是指在法律上能产生一定权利义务的行为。只要发生一定的法律行为，不管这种行为通过口头还是书面形式发生，行为人就必须承担一定的义务。我国刑法中专门规定了不作为犯罪，如遗弃罪.
3、辨析：“刑法中的不作为就是身体处于静止状态的行为方式”
(1)这种说法是错误的。
(2)不作为是行为人具有履行某种行为的义务，并具有履行该义务的能力，而不履行该义务的行为方式。可见，作为和不作为的区别标准不是行为人的身体动静，而是行为所违反的刑法规范的性质。一般认为，刑法规范可分为禁止性规范和命令性规范，作为所违反的是禁止性规范，而不作为违反的是命令性规范。
(3)行为人的身体处于静止状态固然属于不作为，但通过积极的身体动作逃避履行义务的也属于不作为。
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